Varslingsfrist eller rettefrist

No direito norte-americano, que contém as bases da atividade regulatória, o controle judicial das decisões administrativas, incluindo as emitidas pelas agências reguladoras, é conhecido como judicial review.

Justen Filho (2002) menciona que, ao longo do tempo, a jurisprudência norte- americana variou acerca da extensão do controle judiciário dos atos das agências.

Desta forma, observa a evolução nos períodos:

Ao longo do tempo, a relação entre o Judiciário e as agências reguladoras evolui pendularmente. Nos períodos anteriores ao New Deal, havia posição muito rigorosa acerca da extensão da fiscalização. Após 1930 e até o início da década de 60, a jurisprudência foi bastante condescendente com a atuação das agências. Ao longo dos anos 60 e 70, algumas Cortes passaram a propugnar a necessidade de controle judicial sobre a atividade das agências, inclusive no tocante à revisão do mérito das suas decisões.

Após 1970, a Corte Suprema passou a adotar soluções cada vez mais rígidas, reconhecendo a impossibilidade de revisão judicial acerca da atuação regulatória das agências.

legislativas posteriores acerca da estruturação e funcionamento das agências.

5.3.1 Controle legislativo

Por serem criadas por lei, mostra-se evidente que o primeiro controle da autonomia das agências é realizado pelo Congresso norte-americano. A cada agência, por previsão legislativa, é reconhecida determinada autonomia e, por conseguinte, seus limites, levando em consideração as funções e finalidades do órgão recém-criado e o caso concreto.

Lehfeld (2008, p.154) destaca que o controle feito pelo Legislativo não se resume apenas no ato de criação da agência, mas também no desenvolver de suas atividades e funções.

Segundo o autor, o Congresso também exerce uma fiscalização do desempenho da entidade, “por meio de comitês e subcomitês que são dotados de competência específica para identificar e punir eventual desvio de finalidade da agência”. Ademais, essa constância na fiscalização pela Casa Legislativa também fundamenta a verba orçamentária que será atribuída à entidade para a composição de seus quadros e desempenho de suas funções, sem detrimento à sua independência financeira para a captação de receitas.

A própria produção normativa da agência se submete ao crivo do Congresso em determinadas hipóteses, o que demonstra o caráter relativo da autonomia dessa entidade, embora tal situação não desqualifique esse elemento característico que a diferencia das demais entidades da Administração Pública. Para validação das regras normativas, em determinados casos, é necessária a aprovação da Casa legislativa, que, por oportuno, também detém o poder de vetar, em hipóteses legais, regramento disciplinar gerado pela agência.

Descontente com a atuação da agência, especialmente quanto ao exercício de sua competência normativa, pode o Congresso editar nova legislação pertinente à área de competência da entidade, restringindo-lhe no que diz respeito ao exercício de suas competências. Por conseguinte, pode-se operar a própria extinção da entidade pela Casa representativa, quando do descontentamento do seu

desempenho funcional - oportunidade que se manifesta, obviamente, por lei.

Em síntese, Di Pietro (2005, apud Lehfeld 2008, p. 156) destaca essa intensificação do controle parlamentar sobre as agências, especialmente a partir do Governo CLINTON, na década de 90:

A partir de 1993, o Congresso tem que aprovar os projetos e atividades das agências; agências legislativas, que funcionam junto ao Congresso, têm amplo e permanente acesso a dados e documentos, com poder investigatório de irregularidades; o orçamento das agências está sujeito à aprovação do Congresso; a relação contínua entre as agências e o Congresso propicia a influência e pressão dos parlamentares sobre os dirigentes das agências. Além disso, com relação aos regulamentos, existem dois procedimentos de controle: um é prévio (rules review) e implica exame do projeto, antes de iniciar-se o procedimento regulatório, para verificação de sua conformidade com os fins contidos na lei; o segundo é a posteriori (legislative veto), sendo previsto em algumas leis reguladoras de agências para dar poder ao Congresso para impedir a entrada em vigor do regulamento. Esse veto, tal como previsto em uma reforma da Lei de Procedimento Administrativo levada a efeito em 1994, denominada “Contract With America”, permite o exame do regulamento inclusive sob o aspecto da oportunidade, com a conseqüência de que a agência, pelo prazo de um ano, não pode aprovar qualquer outro projeto sobre a mesma matéria.

Há uma vertente doutrinária que entende o referido veto legislativo como instituto inconstitucional. Carbonell Porras e Muga Munoz (1996, apud Lehfeld 2008, p. 156) levantam os principais argumentos sobre o tema, ao afirmarem que a inconstitucionalidade do veto ocorre, já que se traduz em violação ao princípio da separação de poderes, desrespeito ao procedimento constitucional de aprovação de leis, que leva em consideração o bicameralismo e o veto presidencial, alem de violação ao princípio da participação popular, uma vez que o Congresso, no exercício do veto, pode introduzir modificação no regulamento, mesmo após a manifestação dos interessados.

Segundo Lehfeld (2008, p.157) essa condição legislativa na instituição e controle da autonomia “repercutiu também na reforma administrativa brasileira, na qual as agências reguladoras estão submetidas à legislação pertinente ao setor, particularmente àquela que lhe deu vida”. Assim, por se tratar de entidades que foram introduzidas recentemente na estrutura da Administração Pública do país, ainda há questões sobre a independência das agências quanto aos Poderes do Estado e de outros órgãos administrativos, muitas vezes em função da má técnica legislativa em estabelecer parâmetros de controle e fiscalização.

Em conjunto aos limites legais das agências, outras instituições exercem controle e fiscalização nessas entidades nos Estados Unidos. O controle judicial também se configura como importante instrumento de limitação da autonomia das agencies.

5.3.2 Controle Judicial

É outro controle da atuação das agências norte-americanas que se constitui na prestação jurisdicional sobre atos praticados por essas entidades. Nota-se que esse controle judicial, com o passar do tempo, sofreu variações significativas.

A jurisprudência norte-americana pode ser analisada, quanto ao controle dos atos das agências daquele país, especialmente os normativos, em dois momentos, cronologicamente. Lehfeld (2008, p.157) destaca que antes da década de 70, o Poder Judiciário exercia irrestrito controle dos atos normativos abstratos e concretos praticados pelas agências, podendo revisá-los de forma ampla. Esse fenômeno ficou conhecido pela expressão hard look doctrine.

De acordo com Justen Filho (2002, p. 80), de modo geral, os atos das agências podem ser questionados perante o Judiciário. Ao longo do tempo, a posição da jurisprudência norte-americana variou sensivelmente acerca da extensão desse controle. Até meados da década de 1970, era usual admitir-se uma ampla e irrestrita investigação de atos normativos abstratos e concretos produzidos pelas agências.

Em um segundo momento, essa possibilidade de revisão ampla e restrita do Poder Judiciário, quanto às atribuições das agências, nas diversas áreas foi mitigada. Em 1978, oportunidade de julgado proferido pela Suprema Corte, conhecido como Vermont Yankee, deu uma nova perspectiva ao controle judicial, qual seja, a tendência de excluir da revisão desse Poder decisões proferidas pelas agências fundadas em critérios técnico-científicos.

Tal julgado, que envolveu a companhia de energia nuclear Vermont Yankee e a agência reguladora denominada Natural Resources Defense Council, constituiu uma nova tendência na relação entre o Poder Judiciário e as agências norte-

americanas, especialmente as de função reguladora. Em síntese, o tribunal do Distrito de Columbia, um dos mais importantes daquele país, considerou inválida a decisão da referida agência, que, na oportunidade, havia deferido licença para implantação de uma usina nuclear. Para o tribunal, embora a agência tenha seguido estritamente os procedimentos estabelecidos em lei, tal fato era incipiente para a complexidade do fato. A Suprema Corte interveio por meio de modalidade de processo cautelar sustando os efeitos da referida decisão, com a restrição do controle judicial sobre a competência administrativa daquela agência.

Segundo Justen Filho (2002, p. 81), após o julgado Vermont Yankee, proferido pela Suprema Corte em 1978, começa a haver certa tendência a excluir da revisão judicial decisões fundadas em critérios técnico-científicos. Poderia dizer-se que se produz um exame fundado no princípio da razoabilidade, de modo a reprovar apenas atos evidentemente abusivos, despropositados ou excessivos.

No entanto, existe uma séria tutela relacionada com o devido processo legal dito adjetivo, no tocante à observância de regras procedimentais. O Judiciário exige que a agência evidencie haver adotado todas as providências para a obtenção de informações necessárias à edição de atos normativos ou regulatórios. Deve admitir- se a participação de todos os interessados, previamente à produção de decisão final. Quando se tratar de ato restritivo de direitos, deverá respeitar-se o direito à ampla defesa.

Pode observar-se, aliás, uma tendência marcante das agências a promover amplos debates e prévias audiências dos interessados, mesmo quando a tanto não estejam obrigadas legislativamente. Essa escolha derivou da verificação de que atos unilateralmente impostos tendiam a gerar controvérsias judiciais infindáveis. Para afastar esse risco, a melhor alternativa era a obtenção de soluções de consenso entre os diversos grupos e pólos de interesses. Daí a institucionalização de procedimentos negociados, em que a agência tenta atingir solução que atenda aos diversos interesses e mereça adesão espontânea dos futuros destinatários da regulação.

Talvez os mais intensos instrumentos de controle envolvam o Executivo. Reconhece-se ao Presidente a competência para fixar as orientações políticas gerais dos diversos departamentos governamentais, o que compreende inclusive o poder de designação das autoridades que ali têm assento.

Segundo Justen Filho (2002, p. 81):

As agências estão subordinadas às regras orçamentárias. O Office of Management and Budget (0MB), vinculado à Presidência, desempenha funções muito relevantes nesse ponto. Dispõe de poderes para reduzir, aumentar e aprovar o orçamento da agência, assim como para manifestar- se acerca de modificação nas competências atribuídas a ela. Sem a aprovação da 0MB, é virtualmente impossível o Congresso manifestar-se acerca de propostas oriundas das agências (mesmo independentes). Na história dos EUA, chegou a ocorrer de agências titulares de determinada autonomia terem tido sua atividade inviabilizada em virtude de restrições orçamentárias.

No entanto, algumas agências dispõem da faculdade de definir o próprio orçamento, sem necessidade de submeter-se ao regime centralizador extremamente severo vigente nos EUA.

Outro aspecto interessante se relaciona com a ausência de capacidade postulatória. Somente em alguns casos, as agências são autorizadas a demandar diretamente em juízo. Normalmente, são representadas civil e penalmente pelo

Attourney General, a quem competem poderes para decidir levar avante ou não as

iniciativas das agências.