Varighedsanalyse

A Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S/A ajuizou, na 6ª Vara Cível da Comarca de São Paulo, duas ações: uma em face de Companhia de Bebidas das Américas — AMBEV e COMPANHIA Brasileira de Bebidas S/A — CBB; outra em face de Zeca Pagodinho. Ambas as ações pleiteavam o recebimento de danos materiais e morais pelo aliciamento indevido de garoto-propaganda da Schincariol, o cantor e compositor Zeca Pagodinho.

Grosso modo, a Schincariol alegou que depois de ter celebrado contrato de concessão de uso de direito de imagem com o cantor bem como de ter veiculado propagandas comerciais de seu novo produto, “NovaSchin”, com o cantor como o garoto-propaganda da respectiva campanha publicitária, as rés intencionalmente o convenceram de realizar novo contrato com elas para prejudicar a parte autora. Isso porque, na propaganda produzida pelas rés com a participação do cantor, haveria insinuação de que a opção que ele outrora havia anunciado pela “NovaSchin” tinha sido objeto de seu arrependimento, inclusive, aparecendo em tais comerciais cantando os seguintes trechos de música: “aquilo [em referência indireta à “NovaSchin”] era só um amor de verão. Eu voltei”58.

58 _{É, pois, um típico caso de Tutela Externa do Crédito, em que, mesmo não sendo partes diretas de um}

Em primeiro grau, o cantor Zeca Pagodinho foi condenado ao pagamento de danos morais no importe de R$2 milhões. Para o magistrado de 1ª instância, pelas provas contidas nos autos, ficara “clara a ocorrência dos danos morais, pois o comportamento deletério do Réu Jessé ofendeu a imagem da Autora, inicialmente do ponto de vista subjetivo e certamente também do ponto de vista objetivo [...]”59. Tal decisão, ao contrário da maioria das diversas decisões analisadas, foi uma das poucas que, ao enfrentar questão dos danos morais, realizou conduta adequada de procurar sua ocorrência com a análise do caso concreto, e não por meio de opiniões próprias ou convicções pessoais. Foi, portanto, uma decisão muito bem fundamentada para julgar os pedidos procedentes por entender que violaram direito da personalidade da parte requerente, qual seja, direito de imagem.

De igual modo, em relação à sentença do segundo procedimento judicial que compõe o caso aqui relatado — impetrado pela Schincariol em face de AMBEV e CBB —, felizmente podemos tecer os mesmos elogios. É que, convencido da não ocorrência de danos morais oriundos da relação entre as partes litigantes, o juiz, seguindo o rigor técnico adequado à questão, fundamentou seu convencimento da seguinte forma:

Também não vislumbro, outrossim, o direito à indenização pelos danos morais. Primeiro porque, neste ponto, o prejuízo moral já foi objeto de apuração e fixação em processo diverso, dirigido contra o apontado autor do ato — o cantor Zeca Pagodinho — este sim, que seria o responsável direto por eventuais prejuízos à imagem da autora. É que foi ele quem divulgou, em um primeiro instante, a mudança para a marca de cerveja distribuída pela autora para, depois, afirmar ao público em geral que preferia a concorrente. [...]

59 _{Sentença proferida pelo juiz da 36ª Vara Cível Central da Capital, nos autos dos processos n. 109.435-2/04 e}

E depois porque não se vislumbra na conduta das requeridas a necessária

intenção de prejudicar a imagem da autora. Se investiram e conseguiram aliciar o “garoto propaganda” eleito pela requerente para de divulgação do produto concorrente, deveriam arcar com os prejuízos decorrentes dessa atuação, mas não é possível antever que essa conduta tivesse causado

prejuízo à boa imagem da empresa que o fabricava a cerveja. À requerente, então, cumpria o dever de demonstrar o fato constitutivo de seu direito e como não se desincumbiu desse ônus, não há como reconhecer que a intervenção das rés tivesse tornado imprestável todos os investimentos da autora (fls. 25), se outros elementos de convicção conduzem à conclusão oposta, ou seja, que a propaganda atingiu seu objetivo principal. Bem por

isso, no meu sentir, só restaria à autora buscar indenização por prejuízos que tivesse sofrido com, por exemplo, a redução de vendas após a ruptura do contrato e veiculação do comercial que fazia referência à cerveja, mas buscar o ressarcimento de todos os gastos com a campanha que, bem ou mal, atingiu seu objetivo de alavancar a venda da Nova Schin, sem prova efetiva do dano, impossível acolher a pretensão da autora. (SÃO PAULO. Comarca de São Paulo (6ª Vara Cível). Procedimento ordinário n. 0008428- 26.2004.8.26.0100. Juiz Alexandre Carvalho e Silva de Almeida. DJe, 3 dez. 2012. grifo nosso.)

Mas, no que tange à apreciação de recurso realizada pelo TJSP, o mesmo louvor não pode ser dispensado. Os julgadores de 2ª instância parecem ter-se confundido um pouco na ratificação da sentença em relação ao conhecimento da ocorrência do dano moral praticado pelo cantor Zeca Pagodinho contra a Schincariol.

Ao reconhecerem a existência do dano moral pela violação ao direito de imagem da cervejaria requerente, os desembargadores acrescentaram outra justificativa, que, segundo o entendimento aqui esposado, revela-se desnecessária para a condenação. Dedicaram-se a dizer que a transgressão ao direito imagem da empresa, ou mesmo da honra objetiva desta, produziu diversos prejuízos materiais suficientes para embasar a necessidade de reparação:

Não há dúvida, conforme anotado no agravo de instrumento interposto pela Ambev, por ocasião da liminar que impedia a divulgação da música "Amor de Verão", mencionado pelo autor-apelante (fls. 704 e 705), que houve efetivo ataque à imagem da autora, ao acentuar que "Zeca Pagodinho" na veiculação da propaganda ironiza o período em que se apresentou como consumidor da cerveja fabricada pela autora ao "colocar em patamar inferior a cerveja da Schincariol, fazendo com que o artista, em meio à música, classifique-a como uma 'paixão de verão', 'ilusão', 'coisa de momento', e conclua dizendo que 'não tem comparação com aquela que fabrica seu 'grande amor"' (fls. 705), o que foi repetido em entrevista, com menoscabo do produto fabricado pela autora — "fazia propaganda da Nova Schin tomando Brahma " — conforme mencionado por ela na inicial (fls. 17 e 26).

O abalo da imagem é, desenganadamente, dano patrimonial, por seus patentes reflexos na ordem econômica, haja vista a redução da participação da Schincariol no mercado de cervejas, asserção não contrariada, que se traduz em diminuição dos negócios, da clientela e do faturamento. Sua influência prejudicial se exerceu em relação ao patrimônio da autora, cuja atividade depende da manutenção de seu prestígio junto aos usuários de seu produto.

A conduta discriminatória e injustificada do réu Jessé em sua relação ao produto fabricado pela autora, causou, pois, danos a imagem, com evidentes reflexos patrimoniais, passível de ensejar reparação civil: "fica clara a ocorrência dos danos morais, pois o comportamento deletério do réu Jessé ofendeu a imagem da autora, inicialmente do ponto de vista subjetivo e certamente também do ponto de vista objetivo. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 14ª Câmara. Apelação n. 7.155.293-9. Relator: des. Pedro Ablas. DJ, 9 abr. 2008.)

Infelizmente, outrossim, no segundo caso, que envolve a Schincariol e as cervejarias AMBEV e CBB, a Quinta Turma do TJSP reformou a sentença proferida pelo juízo a quo acolhendo a pretensão de danos morais e danos à imagem, pois vislumbrou nas circunstâncias do caso não só a violação ao próprio direito de imagem de repercussão nacional da Schincariol, como também a hipótese de concorrência desleal, sendo esta incontestável à configuração do instituto dos danos morais:

De fato, a campanha publicitária da autora apelante protagonizada pelo cantor Zeca Pagodinho, como bordão central ‘Experimenta!’ teve notória repercussão nacional. Não menos notória foi a posterior campanha produzida pela ré-apelada protagonizada pelo mesmo artista, com o slogan ‘Não largo o meu amor, voltei’, em patente referência à cerveja produzida pela requerente.

O valor dos danos morais e à imagem deve ser fixado com moderação, atento o magistrado para as condições financeiras da vítima e do ofensor. Não cabe ao Poder Judiciário, por um lado, fixá-lo em valor exageradamente elevado, permitindo o enriquecimento ilícito da vítima. Não pode, por outro lado, arbitrá-lo em valor insignificante que estimule o agressor a reiterar a prática ilícita. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 4ª Câmara. Apelação n. 9112793-79.2007.8.26.0000. Relator: des. J. L. Mônaco da Silva. DJe, 18 jun. 2013.)

Pela leitura do voto retrotranscrito, fica comprovada a patente falta de adequação técnica dos julgadores, visto que, como já alegado diversas vezes neste trabalho, a violação ao direito de imagem nada mais é do que circunstância de configuração de dano moral, e não outra espécie de dano como fizeram entender os desembargadores da Quinta Câmara do TJSP no acórdão da Apelação n. 9112793-79.2007.8.26.0000.