KAPITTEL 2 – TEORI
2.4 V ERBPLASSERING
Uma vez entendido que o princípio da preservação da empresa constitui o cerne do direito falimentar brasileiro, a concepção deste como instrumento para o desenvolvimento da economia e, consequentemente, para a promoção da dignidade humana deriva da própria constatação de que esse também é o papel do princípio da função social. Ana Frazão lembra que:
É inequívoco que a função social relaciona-se com todos esses princípios, destacando que o fim da empresa é o de proporcionar benefícios para todos os envolvidos com tal atividade (sócios, empregados, colaboradores e consumidores) e também para a coletividade. Por esses motivos, há atuação considerável do legislador nos assuntos descritos no art. 170 da Constituição, buscando concretizar vários destes princípios por meio de uma regulação jurídica específica (FRAZÃO, 2011, 194).
Aqui deve ser anotado que a empresa pode ser concebida como um feixe de diversos contratos com agentes econômicos variados124. Em mercados globalizados, essa
123 Nesse sentido, o caso Enron é simbólico. Willian Eustáquio de Carvalho, analisando, à época, o então projeto da atual lei de falências e o caso de quebra da Enron, ocorrida em 2001, uma das maiores empresas de energia do mundo e a sétima maior dos Estados Unidos, comenta que “a análise do caso ‘Enron’ vem corroborar o
entendimento de que a tão aclamada recuperação de empresas deve ser vista com reservas e não como um instrumento de aplicação indiscriminada, concedido a todas as empresas em crise (CARVALHO, 2004, p. 4)”. A Enron teve o balanço contábil fraudado durante algum tempo, fato que possibilitou a dilapidação do seu patrimônio e causou prejuízo a milhares de investidores e credores.
124 Marcus Faro de Castro, de maneira semelhante, explica que a economia e a propriedade podem ser compreendidas também como uma rede de contratos voluntários entrecruzados, nos quais estariam inseridas cláusulas valorativas, monetárias e a cláusula da autonomia responsável, base da função social. Sobre a economia, pondera: “a economia pode ser vista como uma rede ou sistema de contratos voluntários
entrecruzados, com temporalidades de cumprimento diferenciadas, e com componentes fortes de fidúcia política e de fidúcia econômica, relacionando juridicamente indivíduos, grupos sociais e o Estado mediante o concurso dos processos eleitoral, legislativo, administrativo e judicial” (CASTRO, 2007, p. 111). Para a compreensão da
propriedade como um contrato, aduz “o direito da propriedade passa a ser visto como o resultado de
‘programas contratuais’, ou seja, de conjuntos de relações contratuais (umas privadas, outras públicas) que, combinadas, definem um uso ou conjunto de usos, por tempo indeterminado. Tal uso ou conjunto de usos pode ser civil (consumo como fim) ou comercial (consumo como meio para o lucro) e pressupõe a formação contratual de disposições para agir de múltiplos atores por tempo indeterminado, sustentando padrões de cooperação e organização social relativamente estabilizados” (CASTRO, 2007, p. 117).
interação se potencializa, porquanto os limites geográficos são bastante mitigados, havendo intermediação constante entre vários empresários, em diferentes partes do mundo. Isso significa que, diante da potencial falência de um agente econômico, existe um risco microeconômico e macroeconômico a ser avaliado e mensurado pelo operador do direito.
No sentido microeconômico, o inadimplemento perante o capital, o trabalho ou a matéria-prima, não pode ser visto isoladamente, sobretudo quando se tem em perspectiva a noção de que todos servem a uma mesma atividade, havendo, pois, um caixa único. Dessa forma, o não pagamento dos fornecedores de matéria-prima representa também uma ameaça aos demais credores empresariais, aos trabalhadores, aos detentores de capital e ao Fisco. Nesse sentido, o inadimplemento atinge não apenas a esfera jurídica de um credor singularmente considerado, mas ameaça a esfera jurídica de todos os credores que se relacionam com o devedor, porquanto, se o inadimplemento persistir, todos serão prejudicados (FRANCO; SZTAJN, 2008. pp. 6 – 7). É por isso que Piero Pajardi, ao tratar da falência, justifica assim a importância da sua tutela jurisdicional:
È una rilevanza non soltanto economica e sociale ma anche prettamente giuridica, perché quello stato comporta la certezza preventiva dell’inadempimento di tutte le obbligazioni, anche relative a creditore che ancora non hanno richiesto alcuna tutela giurisdizionale125 (PAJARDI, 1969, p. 14).
Sob uma perspectiva macroeconômica, a atividade empresarial implica ligações. Ocorrendo um tropeço de qualquer relevo, podem ser originadas reações em cadeia com reflexos na economia de uma maneira geral. Determinados setores estariam, pois, diante de uma quebra de determinado agente econômico, sujeitos a um risco sistêmico. Daí advém o interesse público no procedimento falimentar126, conforme defende J. X. Carvalho de Mendonça:
125 “É uma relevância não apenas econômica e social, mas também de natureza estritamente jurídica, porque
esse estado implica a certeza preventiva em relação ao inadimplemento de todas as obrigações, incluindo as relativas ao credor que ainda não tenham requerido nenhuma proteção judicial” – tradução nossa.
126 No mesmo sentido, Salvatore Satta, que no seu livro, Diritto Fallimentare, em 1974, já defendia: “il
falimento, per la molteplicità degli interessi che coinvolge, e per i riflessi che ha nella economia generale, è suscettibile, a differenza del processo comune, in cui l’elemento publicístico ha um che di artificioso, o almeno di culto, di una varia organizzazione, a seconda che prevalga nella considerazione del legislatore l’interesse pubblico o il pur imanente interesse privato” (SATTA, 1974, p. VIII). “A falência, pela multiplicidade de interesses que envolve, e pelas reflexões que tem na economia global, é susceptível, ao contrário do processo comum, em que o elemento publicístico tem um que de artificial, ou pelo menos de culto, a uma variedade de
Na verdade, o instituto da falência não se restringe aos domínios do Direito Comercial: penetra nos do Direito Público, do Direito Civil, do Direito Internacional Público e Privado, do Direito Comercial, do Direito Judiciário, em qualquer um dos quais vai buscar regras, preceitos e ensinamentos, tendo, muitas vezes, de modificá-los a fim de adaptá-los ao grande meio de execução coletiva que trata de organizar. Inspira-se ainda na ciência econômica, cujos fenômenos não lhe devem ser estranhos, na ciência financeira e na estatística, onde verifica a prova do resultado do seu funcionamento. Apreciada economicamente, a falência interessa não somente à economia individual, como à pública, pois incontestavelmente perturba o crédito público, produz a dispersão de capitais, trazendo dano para a economia geral (MENDONÇA, 2005, pp. 60 – 61).
Essa é a racionalidade para se admitir, diante de uma situação de grave crise empresarial, a solidariedade econômica natural. Por isso que, no momento patológico da empresa devedora, sempre que o patrimônio do devedor for insuficiente para satisfazer as suas obrigações, tenta-se distribuir proporcionalmente as perdas.
A lei de falências, analisada sob uma perspectiva de fomento à economia, deve, pois, reduzir os custos decorrentes do processo de falência (garantir a celeridade do procedimento, o respeito ao par conditio creditorum e a universalidade dos bens do devedor), bem como possibilitar o efetivo soerguimento da sociedade economicamente viável. A professora Rachel Sztajn pontua bem a aproximação entre os institutos da legislação falimentar (ou a sua correta utilização) e o desenvolvimento econômico, ao tratar da finalidade da recuperação judicial e extrajudicial da Lei 11.101/2005127, no seguinte trecho:
É que, diz a teoria econômica, partindo de qualquer distribuição de bens na sociedade, sua circulação se faz daqueles que os apreciam menos para quem os aprecia mais, ou, de outra forma, dos usos menos eficientes para os mais eficientes. Quando há mercados a circulação dos bens se dá sem muito atrito (custos de transação); mas, diante de crises, ainda quando os mercados funcionem, os custos de transação são mais elevados, o oportunismo é mais
organizações, dependendo da consideração do que prevalecerá no Poder Legislativo, se o interesse público ou o interesse privado imanente”- tradução nossa.
127 Semelhantemente, afirma Jorge Lobo: “a falência, execução coletiva que se resolve pela liquidação do
patrimônio inteiro do devedor, é uma medida extremamente grave, tanto para o devedor, pelas incapacidades que derivam da falência, como para os credores, pelo notável dispêndio que importa, como para a economia geral, ao menos em certo número de casos, pela fatal destruição da empresa. Por isso a lei, junto ao procedimento da falência, disciplina outro procedimento concursal, que permite ao devedor, em presença de determinados requisitos, sanear a situação patrimonial da empresa fora da execução verdadeira e própria, mediante um acordo com os credores” (LOBO, 1991, p. 37).
fácil e as externalidades negativas podem aparecer. A solução pode estar no processo de recuperação – judicial ou extrajudicial – das empresas em crise (SZTAJN, 2005, p. 55).
Essas noções permitem concluir que tanto o princípio da livre concorrência quanto o da preservação da empresa são importantes instrumentos para o desenvolvimento econômico e, por intermédio deste desenvolvimento, para a promoção da dignidade humana.
É possível, dessa maneira, fazer a seguinte síntese conclusiva das ideias mais importantes tratadas neste capítulo.
Primeiro, a história da defesa da concorrência no Brasil apresenta diferenças importantes em relação aos Estados Unidos, as quais, apesar de não impedirem um estudo comparado, devem ser do conhecimento do operador do direito, a fim de se evitar uma aplicação acrítica dos critérios da teoria da failing firm no Brasil.
Segundo, embora existam posicionamentos importantes que defendem que a meta do direito da concorrência deve ser a promoção de eficiências, Posner, ou do bem-estar do consumidor, Hovenkamp, o presente trabalho partirá da premissa de que, em Estados democráticos de direito, não é sustentável que a defesa da concorrência tenha uma meta única e de natureza apenas econômica, bem como que tal análise depende das normas existentes no ordenamento jurídico específico.
Terceiro, a livre concorrência é um princípio de natureza constitucional, dotado de caráter instrumental, assim como os demais princípios que compõem a ordem econômica, devendo ser aplicada com vistas à promoção da dignidade da pessoa humana e da justiça social. Eventual conflito entre a livre concorrência e outro principio da ordem econômica não será resolvido, necessariamente, com a prevalência do primeiro.
Quarto, a função social da empresa, princípio de natureza igualmente constitucional, é um importante instrumento para a concretização da justiça social, bem como constitui o fundamento do princípio da preservação da empresa.
Quinto, a lei 12.529/2011 já prevê, ao estabelecer os critérios para análise de atos de concentração, que a livre concorrência pode ser mitigada desde que parte dos benefícios decorrentes do ato de concentração seja repassada aos consumidores.
Finalmente, porque a função social da empresa é o fundamento do princípio da preservação, bem como porque a falência pode acarretar problemas para a economia, há um interesse público na tutela da crise empresarial.
A partir dessas premissas, pode-se, agora, passar para a abordagem da teoria da failing firm em outras jurisdições, de alguns temas correlatos e da aplicação do instituto no Brasil.