Utviklingstendenser – evaluering av Byggesaksreformen

A forma de jornada em tempo parcial está estabelecida no artigo 58-A da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual estabelece a seguinte redação:

“Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.

§ 1º - O salario a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.

§ 2º - Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.”

A origem dessa norma já diz um pouco a respeito da natureza que ela terá no estudo em questão. A ideia do trabalho em tempo parcial partiu de uma politica governamental de fomento, a criação de emprego com aumento da

empregabilidade, a qual, sem qualquer dúvida, tinha duas frentes: criar novos postos e possibilitar a manutenção dos existentes.

Dessa forma, constata-se que os empregadores podem implementar o regime de jornada de tempo parcial contratando trabalhadores a partir da aplicação dessa política. No entanto, o que verdadeiramente nos interessa é o fato de que o mesmo empregador pode permitir a migração de empregados já pertencentes aos seus quadros para jornadas de tempo parcial.

Visto por um ângulo protecionista, como nos induz os princípios trabalhistas, resta clara a mensagem emanada do instituto, qual seja: ao invés de dispensar um empregado, melhor que se possibilite que ele migre de uma jornada de tempo integral, para uma jornada de tempo parcial.

É claro que muitas interpretações podem ser extraídas a partir desse mesmo artigo, mas não parece razoável se tomar outro caminho que não o que nos entrega uma leitura mais protetiva dos interesses dos trabalhadores.

Importante ressaltar que o legislador, imbuído pela função informativa dos princípios, nos deu a opção de utilizar a função interpretativa dos princípios para chegarmos a uma conclusão que melhor se adeque ao espírito protetor do direito do trabalho. Seria contraditório, ferindo de morte a teoria geral do direito do trabalho, tomar caminho diverso. Por isso, vale salientar a interpretação sugerida.

O parágrafo primeiro entregou ao empregador a possibilidade de pagar salário abaixo do que se pratica para os demais empregados que perfaçam as mesmas atividades em jornada de tempo integral. No parágrafo segundo permitiu que essa opção fosse possível aos empregados já contratados. É pacífico na doutrina e jurisprudência que as alterações lesivas e sem consentimento são nulas de pleno direito, a teor do artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ocorre que, no presente caso, a legislação trouxe a participação de um ente muito importante para a classe trabalhadora, o sindicato. Interessante observar que o final do parágrafo segundo não deixa dúvidas que a opção a ser feita pelo empregado deve acontecer da forma prevista em instrumento coletivo. O legislador andou bem ao implementar a expressão “negociação coletiva”, pois não deixa margem para dúvidas.

Outras vezes a legislação permitiu o benefício da dúvida, quanto à forma individual ou coletiva de acordar com o empregador, mas aqui não; a mensagem é clara e direta. O sindicato é o ente capaz de negociar e criar normas que permitam aos atuais empegados, em tempo integral e com salário integral, migrarem para o regime de tempo parcial e, portanto, de salário parcial.

A pergunta a ser respondida a essa altura da pesquisa é: qual a razão para que um sindicato negocie uma cláusula que reduza o tempo de trabalho e salário em um país, cuja grande massa de trabalhadores ainda é de baixa renda? A resposta só pode ser uma: manter os contratos de trabalho diante da possibilidade de dispensa.

Não é possível avaliar a situação pela vontade do empregado, no momento em que opta por migrar para o regime de tempo parcial, pois basta lembrar da subordinação e todo o poder que se investe o empregador para se macular qualquer possibilidade de livre escolha. Ainda que haja alguém que tenha migrado por interesses próprios para o regime, este será a exceção que confirma a regra.

A lógica é a coletiva, o sindicato, este deve ser objeto de análise, sua atitude, suas intenções e o critério deontológico que o levou a tal negociação. Inverter a análise significa não enxergar que primeiro temos a negociação coletiva, estabelecendo formas de migração, para somente depois termos a vontade do empregado em migrar de regime. Diversamente da matemática, a ordem dos fatores altera o produto.

O foco de análise, portanto, é o pressuposto descrito na lei, qual seja, que a negociação coletiva preverá a forma de migração. O sindicato, como legitimo representante coletivo da categoria, possui essa missão, que se transmuda em direito e dever, proteger a categoria da força econômica e potestativa do empregador. Pensar o sindicato de forma diversa é desconhecer o direito do trabalho.

Não nos impressionemos com o ser, o real, mas sim com o dever ser, o deontológico, pois este é o papel do estudioso na construção de um raciocínio. E nessa ótica o único resultado esperado é a presença de um sindicato que tutele a categoria para fins de proteger essa categoria.

Essa é a principal razão para supor que o sindicato se dispôs a negociar a migração de trabalhadores de tempo integral para regimes de tempo parcial, somente um motivo pode ter causado essa atitude, a preservação dos empregos.

Referida disposição é fruto da Medida Provisória nº 2.164-41 de 24 de agosto de 2001 (reeditada quarenta e uma vezes) e fruto da Emenda Constitucional 32 de 2001 que, alterando o regime das medidas provisórias acabou por converter em lei definitiva as medidas reeditadas por certo período de tempo, acabou por implementar diversas medidas que alteraram a Consolidação das Leis do Trabalho e todas com o mesmo viés, manutenção de empregos.

Não há outra razão plausível para que o sindicato permita essa interferência na vida do trabalhador, alterando todas suas perspectivas, que não a manutenção de empregos em ocasiões de extrema relevância.

Nesse sentido, a obra de Homero Batista Mateus da Silva esclarece que:

“...Ao que tudo indica, o principal objetivo da regulamentação do contrato a tempo parcial não era propriamente a oferta do primeiro emprego ao adolescente, a fim de que adquira experiência sem deixar de lado os estudos, nem era ampliar o número de vagas para a terceira idade, mas, sim, manter os empregos já existentes. A afirmação é curiosa, mas pertinente: espera-se que o empregador, antes de dispensar o empregado veterano em meio a uma crise financeira aguda, opte pela redução da carga horária com a redução salarial para pelo menos aquele posto ser poupado.” (grifos acrescidos)72

Assim não resta dúvida que a norma poderia ter um viés de criação de novos postos, para pessoas determinadas, especialmente, como os adolescentes ou as pessoas de idades mais avançadas. Mas, em verdade, o que se tem é a finalidade de manutenção de postos, com redução de despesas.

É possível considerar que o artigo 130-A também da Consolidação das Leis do Trabalho é um complemento da disposição do artigo anterior. Se a idéia era desonerar para permitir a manutenção dos empregos, estender essa

72 _{Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Volume 02. Jornadas e Pausas. São Paulo: Elsevier, 1ª Edição,} 2009, página 32.

desoneração para as férias parece um caminho natural, até pela finalidade das férias, que trata de possibilitar a recomposição do organismo cansado. Assim, quanto maior o desgaste, maior o tempo de descanso e o inverso também é verdade; quanto menor o desgaste, menor o tempo de descanso.

O artigo em questão descreve:

“Art. 130-A - Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas;

II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas;

III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas;

IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;

V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;

VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.Parágrafo único - O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.”

Resta claro no artigo em comento, a proporcionalidade do descanso em relação ao desgaste. Ao mesmo tempo em que se mantém o contrato, se permite que o empregador desonere sua folha em vários aspectos, a saber: salário menor, menor valor das férias e do pagamento do abono de um terço, menor tempo do trabalhador fora do ambiente do trabalho.

Ao aplicar essa disposição a teoria dos direitos fundamentais, principal foco do presente estudo, tem-se que o empregador atuará de forma positiva na implementação de direitos de segunda dimensão, quanto aos direitos sociais e trabalhistas, ajudado por uma atitude estatal, pois há lei que o incentive a implementar tal medida, resguardando o bem maior, o emprego.

Trata-se da vertente da convergência estatista mediata ou indireta, ou seja, o Estado fez seu papel entregando ao particular uma saída razoável para

o caso de afronta a um direito fundamental, como é a perda do emprego ao invés de sua manutenção.

Reduz-se, dessa forma, a intensidade do poder potestativo de dispensa, pois seria contraditório e até má-fé do empregador ter negociado com o sindicato a possibilidade de jornada de tempo parcial para não se utilizar dela em momentos de crise.

Trata-se de um direito inespecífico do trabalhador, porque estaríamos diante de “venire contra factum proprium”, se o empregador procurasse o sindicato para negociar a jornada de tempo parcial e depois, simplesmente, dispensasse o empregado sem se valer da ferramenta da jornada de tempo parcial, dispensando simplesmente o trabalhador. Resta clara a atitude posterior que não guarda lógica com a anterior. Qual a razão de negociar tal regime se não for para se utilizar dele?

Ao tomar tal atitude, obviamente que o empregador ignorou a boa-fé, pelo menos em dois momentos: ao chamar o sindicato para negociar a migração de empregados para o regime de tempo parcial, e dispensar o empregado, sem ao menos, tentar a manutenção de seu emprego a partir da redução da jornada e do salário.

Essas ações ferem boa-fé subjetiva, intencionalidade e boa-fé objetiva, dever de conduta. Por isso, estamos diante de direitos inespecíficos, pois são direitos de cidadania, previstos no Código Civil, mas plenamente aplicável às relações de emprego. Vale lembrar que o trabalhador não perde a condição de cidadão por ser empregado.

A análise a partir dos princípios nos leva a mesma conclusão, porque o princípio protetor, na vertente condição mais benéfica, explica que diante de duas ou mais interpretações possíveis, deve-se adotar a que melhor atenda os interesses dos trabalhadores. A mesma conclusão pode ser extraída do princípio da continuidade da relação de emprego, pois na dúvida a manutenção do contrato deve ser a presunção.

A doutrina e jurisprudência devem avançar nesse sentido, de forma a tornar concreta a preservação de direitos fundamentais, especialmente o emprego, criando uma cultura de sua manutenção, sob pena de indenização por abuso de direito do empregador.

Como visto anteriormente, não há direito à garantia ou estabilidade no emprego. Mas há possibilidade de se fixar uma indenização pela atitude abusiva de direito potestativo de dispensa. O Estado fez seu papel, prevendo técnicas de preservação, de forma específica, aos trabalhadores e de, forma inespecífica, à indenização por abuso no exercício de um direito.

Ao particular cabe o respeito, na vertente negativa, pois se espera que não haja afronta aos direitos fundamentais. Da mesma forma, a adoção de medidas, pela vertente positiva, aplicando a teoria da convergência estatista ao preceito posto pelo Estado, que ocorre por intermédio de adoção de possibilidades legais de preservação do emprego.

Não se está a propagar a vertente positiva e imediata do empregador, ou seja, unilateralmente e sem previsão legal contratar direitos fundamentais, uma vez que ao adotar tal postura corre-se o risco de haver uma perda de credibilidade na doutrina dos direitos fundamentais e um transporte de responsabilidades sem limites do Estado para o particular.

A postura que se espera do particular, o empregador no caso, é da não afronta a direitos fundamentais. Para isso, deve-se utilizar meios alternativos à dispensa, sempre que possível e disponível.

Resta claro que o empregador não está obrigado a negociar a migração de regime de tempo integral para parcial. Todavia, se o fizer, parece razoável dizer que terá o dever, como corolário da boa-fé e da lealdade, de optar primeiro pela migração dos empregados para o regime de tempo parcial, antes de qualquer forma de dispensa.

Aqui estamos no campo da doutrina, mas devemos evoluir para o campo da jurisprudência, outra vertente do Estado, na figura do Judiciário, agindo positivamente para coibir tais desmandos e abusos. Diante de tal situação, o juiz tem o dever de fixar uma indenização ao trabalhador dispensado, por abuso de direito por parte do empregador.

Quando há pedido inicial, nesse sentido, a obrigação se torna ainda mais incisiva. Mas a ausência de pedido não é empecilho para a fixação desta indenização, se no caso houver a configuração do abuso, pois o ativismo judicial, baseado no juiz como uma figura do Estado, o qual, nesse sentido, tem

obrigação positiva e direta de fazer valer a implementação dos direitos fundamentais.

Assim, temos o primeiro instituto de preservação de emprego e, talvez, a parte mais densa deste capítulo, pois partiu da análise do instituto para depois chegar as consequências que dele se extrai para a proteção dos empregos.

Esse caminho será trilhado, em parte, nos demais institutos, uma vez que a ideia central da pesquisa é encontrar caminhos alternativos à dispensa. Para tanto, serão imprescindíveis o cotejo das linhas filosóficas de teoria geral, da teoria dos direitos fundamentais, hermenêutica, princípios, poderes do empregador e institutos positivos já descritos.