Há relatos dando conta de que a ação popular surgiu na Roma antiga e, no Brasil, a Constituição do Império tenha-na prevista como instrumento de sanção administrativa84.
Com a feição que se conhece atualmente, surgiu com a Constituição de 1934 (art. 113, inc. XXXVIII), estando, desde então, presente em todas as Constituições.
A Constituição de 1988 tratou da ação popular no artigo 5º, inc. LXXIII, in verbis: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural“.
Saliente-se, por oportuno, que a Constituição Federal de 1988 ampliou significativamente o espectro de cabimento da ação popular, incluindo a moralidade administrativa e o meio ambiente como bens passíveis de tutela.
No âmbito infraconstitucional, a ação popular é regulada pela Lei nº 4717/65. De acordo com o que preleciona Hely Lopes Meirelles,
“ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias,
entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionados com dinheiros públicos”85.
Trata-se de um direito político, de matiz nitidamente democrático, à ajuda do qual o cidadão ascende à condição de controlador da legalidade administrativa, aqui considerada em seu aspecto amplo.
Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a ação popular é destinada “a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade da moralidade administrativa (CF, art. 5º, LXXIII)”.86
De acordo com os ensinamentos de Alexandre de Moraes, a ação popular, tal como o direito de sufrágio, o direito de voto em eleições, plebiscitos e referendos, e, ainda, a iniciativa popular de lei e o direito de organização e participação de partidos políticos, constituem formas de exercício da soberania popular, pela qual permite-se ao povo, diretamente, exercer função fiscalizatória do Poder Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a res pública é patrimônio coletivo. Conclui o citado autor: “Assim, a finalidade da ação popular é a defesa de interesses difusos, reconhecendo-se aos cidadãos uti cives e não uti singuli o direito de promover a defesa de tais interesses”87.
Aproveitando das palavras do referido autor, não existe dúvida sobre o fato de que o objeto de proteção da ação popular, de forma genérica, diz respeito ao patrimônio coletivo. Como não se admite restrição no exercício da exegese de dispositivos constitucionais que veiculem direitos fundamentais, pode-se afirmar que
85 Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Hábeas Data, p. 87. 86 STF – Pleno – Adin nº 769/MA – Medida cautelar – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção
I, 8 abr. 1994, p. 7.224.
87
esse patrimônio foi concebido, pelo legislador constituinte, numa acepção que congloba tanto os bens materiais quanto os imateriais.
No que concerne aos bens imateriais como parcela de caracterização do patrimônio coletivo, parece inegável que à moralidade administrativa, parte integrante do patrimônio imaterial coletivo, reconheceu-se o status de valor imprescindível para consecução dos objetivos da República Federativa do Brasil. E, aqui, fala-se em objetivos como razões do Estado, concepção mais ampla do que aquela apresentada no art. 3º da Constituição Federal.
Como salientado outrora, se o art. 1º da Constituição Federal revela fonte valorativa de repulsa aos funestos acontecimentos verificados no século XX, é evidente que a exigência de moralidade administrativa se enquadra nas molduras da cidadania, de modo que somente se pode crer na existência de um Estado Democrático se, entre outras coisas, a Administração Pública respeitar a busca incessante pela satisfação do interesse público primário.
Pode-se afirmar, portanto, que a finalidade da ação popular é garantir o direito político de participação popular na fiscalização da Administração Pública.
Em sentido técnico, considerando a finalidade processual da ação popular, pode-se dizer que a mesma se presta a anular o ato lesivo aos bens protegidos pela Constituição e condenar os responsáveis por perdas e danos.
O objeto da ação popular é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Muito embora os casos mais frequentes de lesão se refiram ao dano pecuniário, a lesividade a que alude a Constituição Federal tanto abrange o
patrimônio material quanto o imaterial, o que é comprovado pela inclusão da moralidade administrativa como bem jurídico passível de proteção via ação popular88.
Note-se, portanto, que a inclusão da moralidade administrativa como bem protegido pela ação popular, trazida pela CF/88, ampliou o conceito de patrimônio público contido no art. 1º, § 1º, da Lei n. 4.717/65.
No entanto, em face do alargamento do objeto de tutela da ação popular, a seguinte dúvida surgiu: o ato deve ser, além de imoral, lesivo ao patrimônio material? Ou só a imoralidade administrativa basta para a propositura da ação popular?
A resposta só pode ser no sentido de que basta imoralidade administrativa (ou lesão à moral administrativa), não dependendo a propositura da ação popular da lesão aos cofres públicos.
Esse é o entendimento de Celso Ribeiro Bastos, explicitado nos seguintes termos:
“Sob o manto da imoralidade administrativa, tornam-se agora impugnáveis aqueles atos que não consubstanciam necessariamente um esvaziamento patrimonial mas que equivalem a uma utilização da ordem jurídica e dos instrumentos postos ao alcance do administrador para o atingimento de fins não albergáveis pelas normas que lhe conferiram competência”89.
Não é o outro o entendimento de Hely Lopes Meirelles:
88 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção,
'habeas data', p.89
“Entender-se restritamente que a ação popular só protege o patrimônio público material, é relegar os valores espirituais a plano secundário e admitir que a nossa Constituição os desconhece ou os julga indignos de tutela jurídica, quando, na realidade, ela própria os coloca sob sua égide”90.
Segundo ensina Celso Ribeiro Bastos, o emprego do vocábulo cidadão pelo dispositivo constitucional não se deu ao acaso, mas muito a propósito. Esta a razão pela qual se exige do autor popular não só a qualidade de nacional, mas também a posse dos direitos políticos. Destarte, não podem ser impetrantes da garantia constitucional em pauta, por não serem detentoras da qualificação jurídica de cidadãs, as pessoas jurídicas nem tampouco as físicas que não se encontrem na fruição das suas prerrogativas cívicas, quer por nunca as terem adquirido, quer por, embora já tendo estado na sua posse, delas terem decaído, em caráter permanente ou transitório91.
Importante para a discussão é o fato de a natureza da decisão na ação popular é desconstitutiva condenatória, pois que visa tanto a anulação do ato impugnado quanto, de maneira secundária, a condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos.
Todavia, se o objetivo do cidadão, ao tutelar a moral difusa for o de pleitear indenização por conta da ocorrência de dano, a ação adequada será aquela regida pela Lei n. 7.347/85, haja vista que seu objeto direto pode ser o pedido de condenação para pagar quantia em dinheiro.
90
Op. Cit., p. 92.
Desse modo, a ação popular, se utilizada para proteger a moral difusa, gênero do qual a moralidade administrativa faz parte, deve apresentar, como causa de pedir, a simples anulação do ato lesivo. Isso porque a expressão perdas e danos parece se correlacionar de maneira mais direto aos casos em que existe decréscimo pecuniário. Contudo, esse posicionamento não é imune a críticas e nem pode se mostrar inflexível. Considerando a complexidade que o tema encerra, parece uma solução razoável aquela que não permite, na ação popular, pedido de indenização com caráter punitivo, pois a Constituição Federal é clara ao trazer a anulação do ato lesivo como razão de ser desse remédio constitucional.
Uma crítica deve ser feita: as condutas lesivas atacadas pela ação popular, em regra, protraem-se no tempo, de modo que o pedido de anulação fundamenta-se no fato de que a lesão se formata de maneira continuada. Nesse caso, parece difícil vislumbrar uma situação fática de cabimento da ação popular para tutelar o patrimônio imaterial coletivo, de modo que o dano à moral difusa se configura por conta de conduta que, em regra, não pode ser anulada, haja vista que se exauriu no exato momento em que a lesão ocorreu. Assim, não havendo ato a ser anulado, a ação popular mostra-se impróprio para a veiculação única de pretensão indenizatória.
De qualquer maneira, corroborando a tese de que a ação popular é meio eficaz de o cidadão proteger a moral difusa, Xisto Tiago de Medeiros Neto salienta que:
“Em tese, concebe-se, à vista da antiga ação popular, introduzida no ordenamento jurídico pátrio pela Lei n. 4.717/65, já se poderia contar
com um instrumento legal para a tutela do dano moral coletivo92 (lato
sensu), evidentemente que circunscrita ao respectivo campo de utilização dessa ação, inicialmente previsto: o da lesão ao patrimônio público.”93
No mesmo sentido é a lição de Carlos Alberto Bittar Filho, cuja transcrição se faz imprescindível porque precursora do tema. In verbis:
“Outro instrumento processual que deve ser mencionado é a ação popular, a respeito da qual também há farta bibliografia. (…) A pertinência da ação popular no campo do dano moral coletivo é assaz reforçada pelo saudoso Hely Lopes Meirelles: (…) Na verdade, tanto é lesiva ao patrimônio público a alienação de um imóvel por preço vil, realizada por favoritismo, quanto a destruição de um recanto ou de objetos sem valor econômico, mas de alto valor histórico, cultural, ecológico ou artístico para a coletividade local.”9495
Tratando sobre a possibilidade de cumulação de pedidos na ação popular, Rodolfo de Camargo Mancuso ensina que:
"Em decorrência da anulação do ato lesivo a tais interesses difusos, se pedirá a condenação dos responsáveis e bem assim dos eventuais beneficiários do ato lesivo, ao ressarcimento devido.
92 Essa expressão, correntemente usada pelos autores, é bastante imprecisa e reflete o viés de análise criticado
nessa dissertação, qual seja: estudar o tema sob o enfoque do dano, e não da delimitação jurídica do patrimônio imaterial coletivo (bem jurídico). Com isso, a ideia fornecida é a de que o dano deve ser protegido, o que seria um verdadeiro absurdo. Certamente que nenhum autor tem a intenção de defender algo desse jaez. Todavia, esse é mais um motivo para se abandonar a expressão.
93
Dano moral coletivo, p. 137.
94
Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, p. 59.
95 A citação de Hely Lopes Meirelles, no texto de Carlos Alberto Bittar Filho, faz referência à obra Mandado de
Cuida-se, pois, de um pedido a um tempo constitutivo-negativo e condenatório, cabendo lembrar que também se admite o pedido cautelar, para a hipótese da lesão virtual ou iminente; no princípio da ubiqüidade da justiça está compreendida a tutela judicial à 'ameaça' ou ao direito (dano virtual) e não somente a 'lesão' (dano ocorrido): CF, art. 5º, XXXV. Ainda, o art. 34 da Lei 6.515, de 20.12.77 acrescenta um § 4º ao art. 5º da Lei 4.717/65, nestes termos: 'Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado'. Teleologicamente, o proveito que se espera obter com a decisão que acolhe a ação, será diverso: a preservação da ética na administração; o retorno aos cofres públicos do dinheiro malversado ou desviado; a reposição do meio ambiente agredido ao seu statu quo ante; a recuperação do prédio de relevante valor histórico ou arquitetônico, etc.” 96
Conclui-se, portanto, que a ação popular é remédio constitucional eficaz e, o que se mostra salutar, único colocado à disposição do cidadão para atuação direta em defesa do patrimônio imaterial coletivo, gênero do qual a moralidade administrativa faz parte.
4. Termo de compromisso de ajustamento de conduta às previsões legais: