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A concorrência pode assumir diversas formas. Sempre imaginamos as grandes marcas se digladiando no mercado: Coca Cola versus Pepsi-Cola; TIM versus OI versus VIVO versus CLARO; Microsoft versus Google; Apple versus HP; entre outras.

Contudo, a concorrência não existe apenas entre duas ou mais empresas concorrentes entre si, possuidoras de marcas distintas; ela também poderá ocorrer dentro de uma mesma marca.

Imaginemos o seguinte exemplo: duas grandes empresas fabricantes de suco (suco verde e suco amarelo) atuam no mesmo mercado relevante, e a concorrência entre as duas é acirrada, cada uma querendo vender mais que a outra, almejando uma maior participação no mercado.

Para melhorar o escoamento das produções de suco, cada uma das empresas tem quatro distribuidoras que compram o suco das fabricantes para revendê-lo para o consumidor final.

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As distribuidoras não têm exclusividade territorial, e todas podem atuar no local que quiserem e não há qualquer forma de ingerência das fabricantes junto às distribuidoras.

Nesse tipo de situação, existem dois mercados relevantes. O primeiro é o mercado dos fabricantes de suco, em que as duas empresas são concorrentes. O segundo é o mercado dos distribuidores do suco, onde existem oito agentes econômicos (quatro distribuem suco verde, e os outros, suco amarelo).

A concorrência, obviamente, acontece nos dois mercados, nos quais os agentes econômicos estão sempre buscando mais consumidores.

Contudo, no mercado dos distribuidores do suco, há uma peculiaridade. Além da concorrência que haverá entre os quatro distribuidores de suco verde com os outros distribuidores de suco amarelo, ocorrerá também uma concorrência entre os próprios distribuidores de cada um dos sucos.

Os distribuidores do suco verde vão concorrer entre si, assim como os distribuidores do amarelo. Vejamos os diagramas a seguir.

DIAGRAMA 1 Concorrência entre marcas

Mercado dos fabricantes do suco

Fabricante do Suco Verde Fabricante do Suco Amarelo (Concorrência)

Mercado dos distribuidores do suco

Distribuidoras do Suco Verde (4 empresas) Distribuidoras do Suco Amarelo (4 empresas)

DIAGRAMA 2 Concorrência intramarca

Mercado das distribuidoras do suco verde

Distribuidora A Distribuidora C

Distribuidora B Distribuidora D

Mercado das distribuidoras do suco amarelo

Distribuidora E Distribuidora G

Distribuidora F Distribuidora H

Existem, portanto, duas grandes formas concorrenciais relacionadas à marca, quais sejam, a concorrência intramarca e entremarcas. A concorrência entremarcas é a aquela existente entre agentes econômicos que atuam no mesmo mercado relevante, sendo cada um deles detentores de marcas rivais.92 A concorrência intramarca ocorre entre agentes econômicos que atuam no mesmo mercado relevante, porém, utilizam a mesma marca.93

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A Revue des Droits de la Cconcurrence, em seu glossário de termos da concorrência, conceitua a concorrência entremarcas da seguinte forma: concurrence entre les entreprises qui ont mis au point des marques ou des labels pour leurs produits afin de les distinguer des autres marques vendues sur le même segment de marché. Bien qu’ils ne soient pas considérés comme totalement équivalents par les consommateurs, les produits de marque se font toutefois concurrence, mais normalement dans une moindre mesure. Coca-Cola contre Pepsi est un exemple de concurrence intermarques.

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A Revue des Droits de la Concurrence, em seu glossário de termos da concorrência, conceitua a concorrência intramarca da seguinte forma: Concurrence que se livrent, en termes de prix ou autres, distributeurs ou détaillants sur un produit de même marque. Par exemple, un jean Levi’s peut être vendu moins cher dans un magasin de rabais par rapport à un grand magasin, mais souvent sans les facilités de service proposées dans ce dernier cas.

A necessidade do estudo da concorrência intramarca e da entremarcas vem à tona quando verificamos que as restrições verticais, de uma forma geral, têm como consequência clara a redução da forma concorrencial intramarca; consequentemente, haverá um incremento da concorrência entremarcas.

A análise do caso concreto é extremamente importante para se verificar se a redução da concorrência intramarca e o aumento da entremarcas causarão um efeito benéfico ou maléfico no mercado.

De uma forma geral, a doutrina entende que a redução da concorrência intramarca é menos maléfica que uma redução da concorrência entremarcas, conforme o posicionamento de Frank Wijckmans, Filip Tuytschaever e Alain Vanderelst:

Dado o papel central desempenhado pela concorrência entremarcas na aplicação das regras antitruste, não deveria ser considerada uma surpresa que a redução da concorrência entremarcas é considerada mais prejudicial do que a redução da concorrência intramarca.94

A Suprema Corte Norte-Americana, no caso Continental T.V., Inc. versus GTE Sylvania Inc., informou:

O impacto no mercado por uma restrição vertical é complexo por causa do seu potencial em simultaneamente reduzir a concorrência intramarca e estimular a concorrência entremarcas. (...)

Restrições verticais reduzem a concorrência intramarca limitando o número de vendedores de um determinado produto concorrente no mercado de um determinado grupo de compradores. (...)

As restrições verticais promovem a concorrência entremarcas ao permitir que o fabricante atinja determinas eficiências na distribuição de seus produtos.95

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“given the central role played by inter-brand competition in the application of the antitrust rules, it should come as no surprise that the reduction of inter-brand competition considered to be more harmful than the reduction of intra-brand competition” (WIJCKMANS; TUYTSCHAEVER; VANDERELST. Vertical

agreements in EC competition law, p. 279.Tradução livre).

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The market impact of vertical restrictions is complex because of their potential for a simultaneous reduction of intrabrand competition and stimulation of interbrand competition. (…) Vertical restrictions reduce intrabrand competition by limiting the number of sellers of a particular product competing for the business of a given group of buyers. (…) Vertical restrictions promote interbrand competition by allowing the manufacturer to achieve certain efficiencies in the distribution of his products (433 U.S. 36. Tradução livre).

Contudo, Richard A. Posner contesta a alegação anterior citando este exemplo:

(...) compare dois sistemas de distribuição dos fabricantes A e B respectivamente. A não impõe nenhuma restrição aos distribuidores de seu produto. Como resultado, seus vendedores e distribuidores fornecem pouca ou nenhuma informação ou outro serviço com o produto, e o preço de revenda é, portanto, baixo. B impõe restrições; seus vendedores, contudo, fornecem serviços extensivos, e o preço de revenda de seus produtos é alto. Em qual sistema de distribuição há mais concorrência? No A, porque os preços são mais baixos, ou em B, porque os serviços são melhores? Se a concorrência é definida simplesmente como rivalidade, em vez do bem-estar do consumidor ou da eficiência econômica, não é possível responder essa pergunta, salvo uma preferência arbitrária do preço sobre o serviço concorrencial, ou o contrário. (...). Essa generalidade, contudo, não pode ser considerada como uma visão de que a concorrência pelo preço é mais importante do que uma concorrência pelo serviço e, portanto, que um sistema de distribuição com restrições é menos competitivo no nível intramarca do que um sistema sem restrições. Isso equivaleria dizer, sem nenhuma base factual ou teórica, que os serviços que são encorajados por uma distribuição que contém restrições são inerentemente menos importantes – para o consumidor, as cortes, os legisladores do Sherman Act – do que o produto físico no qual o serviço é vendido, ainda que o produto possa valer muito menos para o consumidor sem os serviços do que com eles.96

Para Richard Posner, este posicionamento de balancear os efeitos positivos de uma restrição da distribuição na concorrência entremarcas contra os efeitos negativos ocasionados na concorrência intramarca tem dois erros. O primeiro é pensar que é simples determinar quando uma restrição penderá mais para o lado pró-competitivo ou para o lado anticompetitivo. O segundo é ignorar o fato de que o mercado se beneficia tanto da concorrência intramarca quanto e entremarcas, e a combinação dos dois maximiza o bem-estar social.97

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“(...) compare two distribution systems, of manufacturers A and B respectively. A does not impose any restrictions on the distribution of its product. As a result, its dealers and distributors provide little or no information or other services with the product, and its retail price is therefore low. B does impose restrictions; its dealers, therefore, do provide extensive services, and the retail price of its product is higher. In which distribution system is there more competition? In A’s, because prices are lower, or in B’s, because services are greater? If competition is defined simply as rivalry, rather than as a device for maximizing consumer welfare or economic efficiency, there is no way to answer such questions, save by an arbitrary preference for price over service competition, or for the reverse. (…). This general language, however, is not the equivalent of a considered view that price competition is more important than service competition and therefore that a restricted- distribution system is less competitive at the intrabrand level than unrestricted system. This would amount to saying, without any basis in fact or theory, that the services that restricted distribution encourages are inherently less important – to the customers, the courts, or the framers of the Sherman Act – than the physical product with which they are sold, even though the product may be worth much less to the customer without the services than with them. (POSNER.The Next Step in the Antitrust treatment of Restricted Distribution: Per se Legality, p. 19. Tradução livre).

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As reduções da concorrência entremarcas e intramarca serão constantemente utilizadas como forma de análise das restrições verticais. O grau dessa redução indicará se o ato será considerado benéfico ou maléfico para o mercado.98 Por exemplo, caso haja uma distribuição exclusiva, a posição dos concorrentes pode ter um duplo significado. A existência de agentes econômicos fortes significará, em geral, que a redução da concorrência intramarca é mais do que compensada por uma concorrência entremarcas suficiente.

Contudo, se o número de agentes econômicos concorrentes se tornar bastante reduzido, e se sua posição no mercado for bastante semelhante em termos de participação, capacidade e rede de distribuição, haverá um risco de cartelização e/ou de abrandamento da concorrência. A eliminação da concorrência intramarca pode aumentar esse risco, especialmente quando vários fornecedores utilizam sistemas de distribuição semelhantes.99 Porém, nem toda restrição vertical tem como consequência a redução da concorrência intramarca, visto que pode ocorrer um arrefecimento da concorrência entremarcas. Richard A. Posner fornece o seguinte exemplo: um fabricante pode determinar a seus distribuidores ou seus vendedores que estes se tornem exclusivos, ou seja, que revendam apenas seus produtos. Assim, os distribuidores ou os vendedores não revenderão os produtos concorrentes, diminuindo a concorrência entremarcas.100

Não apenas a concorrência intramarca pode ser afetada com a restrição vertical, mas também a concorrência entremarcas.