Um último ponto que deve ser abordado neste capítulo sobre aspectos importantes
para a interpretação das normas e contratos atinentes às sociedades é o movimento, nascido
nos Estados Unidos e no Reino Unido
311, em meados dos anos 1990, e que se manifestou
inicialmente no Brasil em 1999,
“com a criação do Instituto Brasileiro de Governança
309 Existindo a desconsideração da personalidade jurídica, será o sócio controlador quem terá a constrição nos
seus bens pessoais e não o sócio minoritário: “Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Societário.
Desconsideração da Personalidade Jurídica. A Desconsideração da Personalidade Jurídica de Sociedade
Anônima não pode atingir patrimônio pessoal de Acionista Minoritário, Que não ocupa cargo de direção ou administração, e cuja participação em algumas assembléias limitou-se a deliberações concernentes a aspectos formais da sociedade. Nos termos da Lei nº 6.404/76, que dispõe sobre as sociedades por ações, os acionistas controladores, que detém a maioria dos votos nas deliberações em assembléias, e os respectivos administradores, é que deverão responder, pessoalmente, pelos atos de má gestão que ocasionaram prejuízos a terceiros, em decorrência de obrigações contraídas em nome da sociedade (Artigos 116, 117 E 158 da Lei nº 6.404/76)”. (grifo nosso). Agravo de Instrumento nº: 252663720118070000 DF 0025266-37.2011.807.0000. Agravante: Valter Egídio da Costa. Agravado: Bolívar dos Santos Siqueira. Relator: Getúlio de Moraes Oliveira. Data de Julgamento: 09/05/2012, 4ª Turma Cível. Data de Publicação: 30/05/2012, DJ-e Pág. 86.
310 “Superior Tribunal de Justiça. Empresarial. Ação de Responsabilidade Civil Contra Administrador (Lei
6.404/76, ART. 159) ou Acionistas Controladores. Aplica-se, por analogia, a norma do art. 159 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) à ação de responsabilidade civil contra os acionistas controladores da companhia por danos decorrentes de abuso de poder”. (grifo nosso). Recurso Especial nº: 1207956 RJ 2010/0143815-3. Recorrente: Rádio Clube de Pernambuco S.A. e Outros. Recorrido: Martinho de Luna Alencar. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Data de Julgamento: 23/09/2014, Quarta Turma. Data de Publicação: DJe 06/11/2014.
311 O primeiro Código de Governança Corporativa foi denominado CadBury Report, na Inglaterra, em maio de
1992. Há 39 anos (1976) nascia, nos Estados Unidos, a National Association of Corporate Directors que somente em 1996 publicou seu Código de Melhores Práticas. A General Motors em 1996 publicou seu Corporate Governance Guidelines.
Corporativa (IBGC) e a publicação do primeiro Código das Melhores Práticas de Governança
Corporativa”
312, que é a governança corporativa.
Não obstante ela não ser positivada no ordenamento jurídico brasileiro, certo é que o
não seguimento de suas regras acaba por comprometer a atração de investimentos e a
produtividade interna da sociedade.
Vale aqui fazer um parêntese para destacar dois pontos: (i) o primeiro caso que
motivou o estudo nos Estados Unidos, da Governança Corporativa, foi Caso Texaco
313, onde
se provou uma manipulação das ações da companhia pela diretoria; (ii) já em 2002, a quebra
da companhia Enron motivou a criação de uma lei americana – Sarbanes-Oxley Act
314– que
criou mecanismos para fiscalizar organizações e evitar fraudes, eliminando qualquer dúvida
de que cabe aos conselheiros assegurar que a situação fiscal de suas empresas esteja em
ordem. Essa lei foi redigida com o objetivo de evitar o esvaziamento dos investimentos
financeiros e a fuga dos investidores causada pela aparente insegurança a respeito da
governança adequada das empresas.
A Lei Sarbanes-Oxley, apelidada de Sarbox ou SOX, visa à garantia da criação de
mecanismos de auditoria e segurança confiáveis nas empresas, incluindo regras para a criação
de comitês encarregados de supervisionar suas atividades e operações, de modo a minimizar
riscos aos negócios, evitar a ocorrência de fraudes ou assegurar que haja meios de identificá-
las quando ocorrem, garantindo a transparência na gestão das empresas.
312 COELHO, 2014b, p. 352.
313 O caso Texaco constituiu, segundo Carlsson, em sua obra “Owership and value creation: strategic corporate
governance in the new economy chop”, em um dos mais importantes vetores de impulsão do movimento de Governança Corporativa. “Em 1984, a diretoria e o conselho de administração da Texaco utilizaram uma prerrogativa legal norte-americana – o American Companies Act – para recomprar ações da companhia a um valor substancialmente acima do valor de mercado, de modo a evitar sua aquisição por parte de um acionista minoritário denominado Bass Brothers, visto como uma ameaça à posição corporativa de diretores conselheiros. A operação de compra custou aos acionistas da Texaco US$ 137 milhões de ágio, pago aos minoritários da Bass Brothers pelas ações. A operação citada provocou protestos veementes, inclusive na esfera política, e deflagrou o início de um movimento pelo Califórnia Public Employes Retirement System – Cal PERS –, um dos grandes fundos de pensão dos EUA, cujo conselho se posicionou: como investidor de longo prazo, o CalPERS não admitiria comportamento similar ao ocorrido na Texaco, espécie de chantagem financeira, em outras companhias do seu portfólio de investimentos, esperando ainda que as mesmas adotassem práticas que resguardassem os direitos dos acionistas”. CARLSSON, Rolf H. Ownership and value creation: strategic corporate governance in the new economy. Nova Jersey: John Wiley & Sons, 2001. p. 22.
314 Sarbanes-Oxley Act é uma Lei estadunidense, assinada em 30 de julho de 2002 pelo senador Paul Sarbanes e
Faz-se referência ao termo em inglês em função da salutar crítica de sua tradução
realizada por Adamek
315:
“Corporate Governance”: as boas práticas administrativas. Em tempos mais recentes os deveres dos administradores novamente se tornaram assunto do momento, agora sob a pomposa expressão inglesa “corporate governance” – que, entre nós, foi servil e literalmente foi traduzida pela horripilante expressão “governança corporativa” –, sinalizando a necessidade de adotar procedimentos de boa gestão societária tendentes a garantir que os administradores atuem realmente no interesse dos sócios e, atualmente, sopesem os interesses de colaboradores da empresa (stakeholders), em especial os trabalhadores. Preconiza-se, por esse movimento (de difícil definição jurídica), o reforço dos deveres fiduciários (como o de diligência e o de lealdade) e das medidas de transparência (disclousure); o aperfeiçoamento dos sistemas de informações sobre a gestão social (accountability) e dos mecanismos de fiscalização e controle (sobretudo com a presença de conselheiros independentes, sem funções executivas); a melhor divisão de poderes e atribuições de órgãos, visando preservar a independência de cada qual; e a implementação de várias medidas tendentes a devolver à assembleia geral o papel central que tradicionalmente sempre se lhe reconheceu. Para que esses objetivos sejam alcançados, várias são as medidas e sugestões desenvolvidas por órgãos e institutos. No entanto, assim como a globalização não é fenômeno dos tempos recentes, essas preocupações são tão antigas quanto o surgimento das grandes companhias da época do mercantilismo. O que aconteceu foi que agora entraram novamente em moda, em função da passagem da economia mundial por nova etapa do ciclo capitalista de produção e por efeito dos recentes escândalos financeiros.
Sócios e administradores que não seguem as regras de governança, verdadeiros usos
e costumes, geralmente, estão, os primeiros agindo com abuso de poder e os segundos contra
o estabelecido nos deveres e responsabilidades dos administradores na Lei do Anonimato.
Segundo o Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, do Instituto
Brasileiro de Governança Corporativa (doravante denominado IBGC)
316, governança
corporativa é
317:
“O sistema pelo qual as organizações são dirigidas, monitoradas e
315 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as ações correlatas.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 115.
316 IBGC. Princípios básicos. Disponível em: <http://www.ibgc.org.br/inter.php?id=18163>. Acesso em: 2 fev.
2015.
317“De acordo com o IBGC, há, no entanto, duas grandes categorias que abrigam os principais modelos adotados
no mundo:
a) Outsider System, modelo de governança anglo-saxão (Estados Unidos e Reino Unido) - Acionistas pulverizados e tipicamente fora do comando diário das operações da companhia; - Estrutura de propriedade dispersa nas grandes empresas;
- Papel importante do mercado de ações no crescimento e financiamento das empresas; - Ativismo e grande porte dos investidores institucionais;
- Mercado com possibilidade real de aquisições hostis do controle; e
- Foco na maximização do retorno para os acionistas (orientado para o acionista). b) Insider System, modelo de governança da Europa Continental e Japão
- Grandes acionistas tipicamente no comando das operações diárias, diretamente ou via pessoas de sua indicação; - Estrutura de propriedade mais concentrada;
- Papel importante do mercado de dívida e títulos no crescimento e financiamento das empresas;
- Frequente o controle familiar nas grandes companhias, bem como a presença do Estado como acionista relevante;
incentivadas, envolvendo o relacionamento entre proprietários, conselho de administração,
diretoria e órgãos de controle.”
Cabe destacar também a definição de Coelho
318, sobre governança corporativa,
atrelando a um movimento cujo objetivo é: “Identificar e sistematizar as melhores práticas de
gestão da empresa e relacionamento com os acionistas”.
A própria Comissão de Valores Mobiliários conceitua em sua cartilha
319:
Governança Corporativa é o conjunto de práticas que tem por finalidade otimizar o desempenho de uma companhia ao proteger todas as partes interessadas, tais como investidores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital. A análise das práticas de governança corporativa aplicada ao mercado de capitais envolve, principalmente: transparência, equidade de tratamento dos acionistas e prestação de contas.
Quatro são os princípios básicos da governança corporativa para o IBGC: (i)
transparência: divulgação de informações necessárias às partes; (ii) equidade: tratamento justo
entre todos os sócios; (iii) prestação de contas: deveres e responsabilidades dos agentes da
sociedade; (iv) responsabilidade corporativa: respeitar e zelar pela sociedade, seus valores e
sua função social
320. Procuram trazer mais proteção ao investidor, através de regras relativas à
transparência das informações – fatos relevantes, que impactem nos negócios e que envolvam
resultados, oportunidades e riscos (disclosure); conformidade no cumprimento de normas
reguladoras – estatuto social, regimento interno, legislação, regulamentação e instituições
legais (compilance); senso de justiça, equidade no tratamento dos acionistas – respeito aos
direitos dos minoritários (fairness); e, prestação responsável de contas – fundamentada nas
melhores práticas contábeis e de auditoria (accountability).
No âmbito mundial, merece destaque a “Organização para a Cooperação e
Desenvolvimento Econômico – OECD”, cuja missão é promover políticas que melhorem o
bem-estar econômico e social de pessoas em todo o mundo
321. O Brasil, que ainda não é
- Presença de grandes grupos-conglomerados empresariais, mas muitas vezes altamente diversificados; - Baixo ativismo e menor porte dos investidores institucionais;
- Reconhecimento mais explícito e sistemático de outros stakeholders não-financeiros, e principalmente funcionários (orientado para as partes interessadas)”. IBGC. Principais modelos. Disponível em: <http://www.ibgc.org.br/inter.php?id=18167>. Acesso em: 10 ago. 2015.
318 COELHO, 2014b, p. 352.
319 CVM. Cartilha Recomendações CVM sobre Governança Corporativa, p. 1, jun. 2009. 320 IBGC, op. cit., 2015.
321 OECD. The Organisation for Economic Co-operation and Development. Disponível em:
membro da OECD, assinou recentemente, aos 03 de junho de 2015
322, um acordo de
cooperação que aumenta sua participação nos seus comitês e áreas de trabalho.
Nesse sentido, a OECD estabeleceu alguns princípios de governança corporativa,
editando normas e avaliações temáticas destinadas a facilitar a aplicação efetiva desses
princípios, bem como para ajudar os participantes do mercado a responder a riscos de
governança corporativa emergente
323. São eles:
1) Ensuring the basis for an effective corporate governance framework (assegurar a base
para um quadro eficaz de governança corporativa): a ideia desse princípio é que as
bases da governança corporativa estejam atreladas ao desenvolvimento econômico não
só da empresa, como também na legislação e nos aspectos regulatórios do mercado em
que ela atua;
2) The rights of shareholders and key ownership functions (os direitos dos acionistas e as
principais funções da propriedade acionária): procura trazer informação clara e precisa
ao acionista, permitindo sua participação, com debates e votos em assembleias gerais
ordinária ou extraordinária; e, também, permitir a distribuição de lucros, a
possibilidade de saber de transações importantes para empresa, como a venda de
ativos ou aquisição de participação societária;
3) The equitable treatment of shareholders (o tratamento equilibrado – justo – dos
acionistas): busca defender que acionistas com a mesma espécie e classe de ações
tenham os mesmos direitos. E, ainda, proibir a utilização de informações privilegiadas
(insider trading) para aquisição ou venda de ações, bem como exigir informações
claras e precisas dos membros da direção e conselho de administração sobre as
operações da sociedade e possível conflito de interesse;
4) The role of stakeholders in corporate governance (o papel das partes interessadas em
governança corporativa): propõe o respeito aos direitos do acionista garantidos pela
lei, pelo estatuto social ou pelo acordo de acionistas. E, também, dar liberdade ao
acionista para que ele possa denunciar atos ilegais ou antiéticos sem ser punido, bem
322 OECD. Signing of cooperation agreement between the OECD and Brazil. Disponível em:
<http://www.oecd.org/brazil/signing-of-cooperation-agreement-between-oecd-and-brazil.htm>. Acesso em: 15 jul. 2015.
323 OECD. G20/OECD Principles of Corporate Governance. Disponível em:
como a possibilidade de ser reparado (indenização) pela sociedade em caso de abuso
de poder de controle;
5) Disclosure and transparency (divulgação e transparência): a ideia desse princípio é
garantir a divulgação e a transparência de toda e qualquer informação relevante para a
sociedade, tais como, mas não se limitando a: (i) relatório financeiro e operacional; (ii)
objetivos da companhia; (iii) quem detêm o controle e os direitos de voto; (iv) política
de remuneração; (v) transações com parte relacionadas; (vi) estrutura de governança; e
(v) etc. Reflete também a necessidade de se ter canais abertos de comunicação e
denúncia, bem como a necessidade de auditoria e consultoria independente (externa).;
6) The responsibilities of the board (a responsabilidade dos conselhos de administração):
deseja assegurar que o conselho de administração atue com boa-fé e diligência, sendo
o responsável pela liderança da sociedade. Deve ter independência para traçar os
planos estratégicos, alterar a diretoria e revisar os relatórios econômicos e financeiros.
Reflete também o dever de o conselho de administração coibir abusos contra
acionistas e de partes relacionadas.
Em resumo, tais princípios estabelecem que devam ser assegurados: o tratamento
equitativo a todos os acionistas, com especial destaque à atribuição conferida ao órgão de
administração, no sentido de acompanhar e gerir potenciais conflitos de interesse, incluindo a
utilização indevida de ativos corporativos e abuso em transações com partes relacionadas.
Ainda, segundo a OECD, o cumprimento dessas responsabilidades de supervisão de
controle é importante para estimular a comunicação de comportamento antiético/ilegal sem
receio de represálias, sugerindo-se, inclusive, a adoção de um código de ética da empresa, a
fim de ser garantir a efetividade desse processo, sem prejuízo da proteção legal garanti da aos
interessados.
Interessante para reflexão o documento denominado “Transações com Partes
Relacionadas e Direitos do Acionista Minoritário”, elaborado pela OECD, consistente em um
relatório focado na estrutura de governança corporativa que gerencia tra nsações com partes
relacionadas, com o objetivo de proteger os investidores minoritários e evitar favoritismos,
um claro viés do dever de lealdade, como já explicado.
Tal documento foi elaborado em parte com base em questionários respondidos pelas
jurisdições participantes da OECD, analisando a experiência de cinco países (Bélgica, França,
Índia, Israel e Itália) na gestão de operações com partes relacionadas, frente à aplicabilidade
dos princípios da OECD de governança corporativa.
Observe-se que esses princípios – tanto do IBGC quanto da OECD – podem (e
devem) se traduzir em normas e diretrizes para as corporações, tendo grande realce a
necessidade de divulgação e transparência de informações, bem como o tratamento
equilibrado e justo entre os acionistas, evitando-se o abuso de poder de controle.
Por outro prisma, mas também com o intuito de valorizar a transparência e evitarem-
se abusos, foi promulgada a Lei Anticorrupção (Lei nº. 12.846/2013), que dispõe sobre a
responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a
administração pública, nacional ou estrangeira. A Lei Anticorrupção é clara, no seu artigo 7º,
inciso VIII
324, no sentido de que a sociedade que tiver um mecanismo de controle e
procedimentos que visem diminuir eventuais condutas de irregularidade poderá ter sua pena
atenuada. Ou seja, é uma forma de a própria Lei incentivar condutas transparentes e leais no
seio da sociedade.
A elaboração de códigos de ética também pode prevenir condutas anticompetitivas,
como o cartel e o preço predatório, de acordo com a Lei Antitruste (Lei nº. 12.529/11). Não é
incomum que condutas anticompetitivas sejam incentivadas através da corrupção.
Ainda, a própria Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) incentiva regras de
governança corporativa certamente porque entende que elas servem para o crescimento e
fortalecimento do mercado de capitais. Para incentivar as sociedades que negociam seus
valores mobiliários a seguirem os preceitos da governança corporativa, a Bovespa a
governança em três níveis (“Nível 1”, “Nível 2” e “Novo Mercado”), que são gradativos e
permitem que cada sociedade escolha o seu grau de comprometimento.
O “Nível 1 – Governança Corporativa – Bovespa” exige os seguintes requisitos:
(i)
Free Float
– Manutenção em circulação de parcela mínima de ações (25% do capital social);
(ii) Informações Adicionais – Além das obrigatórias (trimestrais anuais), abrir – para o
mercado demais informações; (iii) Dispersão – Mecanismos de OPAs que favoreçam a maior
dispersão do capital; (iv) Partes Beneficiárias – Proibição de emissão e inexistência; (v)
Disclosure
– Operações que envolvem ativos da companhia, por parte dos acionistas,
324 Confira-se: “Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções: [...] VIII - a existência de
mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.