Como dito anteriormente, a definição de MR não é um fim em si mesma, mas uma etapa intermediária a fim de avaliar o nível de concentração de cada mercado (de produto e geográfico) e o poder de mercado que cada empresa consegue exercer. O poder de mercado é a habilidade ou capacidade que uma empresa tem de aumentar os preços acima do nível competitivo, que é o preço cobrado sob concorrência perfeita, ou seja, o custo marginal (MOTTA & SALGADO, 2015, p. 75). Ao exercer poder de mercado, a empresa consegue obter lucro econômico maior do que zero.
A primeira questão que se coloca é como medir o poder de mercado. O Índice de Lerner tem essa função:
Li = (𝑝𝑖 – 𝑐´𝑖) p𝑖
Ele é o próprio mark-up da empresa sobre o preço. Mas o primeiro desafio no mundo real é identificar qual é o custo marginal da empresa. Uma fórmula alternativa desse índice permite achá-lo através da elasticidade-preço da demanda, mas essa também nem sempre é possível de ser estimada por falta de dados. Portanto, a forma mais tradicional de avaliar o poder de mercado é feita de forma indireta, através de uma medida de concentração gerada a partir da participação de mercado (market share) das empresas (MOTTA & SALGADO, 2015, p. 76- 77).
Motta & Salgado (2015) justificam a utilização da participação de mercado como proxy para avaliar o poder de mercado de uma empresa:
Dar tamanha importância às participações de mercado na análise de poder de mercado faz sentido. Afinal, deve-se esperar (tudo o mais constante) que um monopolista que detenha 100% do mercado tenha o mais alto grau possível de poder de mercado. Por sua vez, deve-se esperar que uma empresa com parcela mínima do mercado seja incapaz de exercer algum poder de mercado; uma restrição sobre a habilidade de exercer preços elevados virá dos competidores, e a baixa participação de mercado de uma empresa será um indicador de que ela conta com fortes concorrentes.
Contudo, uma alta participação de mercado não é suficiente para concluir que uma empresa seja dominante. (MOTTA & SALGADO, 2015, p. 77)
Dessa forma, tem-se que a análise de participação no mercado é somente a primeira a ser feita nas análises de AC’s por órgãos antitruste. Para que a análise seja possível, entretanto, é necessário delimitar os MR’s (de produto e geográfico), uma vez que é nesse espaço econômico que se deve avaliar a participação e o poder de mercado das firmas.
No caso brasileiro, a Lei n. 12.52947, de 30 de novembro de 2011, estabelece no §2° do artigo 36 a presunção de posição dominante “sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente48 as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do MR, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”. Dessa forma, com a ressalva ao final do parágrafo, a lei brasileira flexibilizou o filtro de 20% de acordo com as condições estruturais do mercado.
A fim de calcular a concentração de um mercado, a medida recomendada pelo CADE em seu Guia para análise econômica de atos de concentração horizontal (2016a, p. 24-27) é o Índice de Herfindahl-Hirschman (HHI). Ele pode ser resumido como o somatório do quadrado das participações de mercado de todas as empresas de um determinado mercado:
HHI = ∑𝑛𝑖=1𝑠𝑖2
O HHI varia entre zero (infinitas empresas) e 10 mil pontos (monopólio). Dado o número de empresas do mercado (n) é possível calcular o HHI mínimo, ou seja, o menor nível de concentração possível desse mercado, no qual cada empresa de n teria exatamente a mesma participação:
HHImín = 1
𝑛10.000
47 “Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico” (art. 1°).
48 A coordenação é uma cooperação tácita que ocorre quando as empresas entendem que é mais lucrativo não fazer guerra de preços a fim de ganhar na margem. Para que a coordenação se mantenha ao longo do tempo, é necessário que a detecção de desvios seja viável e que a punição seja efetiva. Quanto menos empresas houver no mercado, mais provável se torna a coordenação entre elas. Num jogo estático a coordenação não é estratégia dominante nem Equilíbrio de Nash (EN). Porém, se o jogo for infinito, ou seja, “quando as empresas se encontram repetidamente no mercado, se o fator de desconto for suficientemente grande, qualquer valor entre o custo marginal e o preço totalmente colusivo pode ser sustentável” (MOTTA & SAGADO, 2015, p. 98).
O CADE (2016a, p. 25) classifica os mercados de acordo com a concentração da seguinte forma:
• Mercado não concentrado: HHI < 1.500 pontos;
• Mercados moderadamente concentrados: 1.500 pontos ≤ HHI < 2.500 pontos; • Mercados altamente concentrados: HHI ≥ 2.500 pontos.
Outra medida também avaliada é a variação do HHI antes e depois do AC sob análise:
∆𝐻𝐻𝐼 = HHIdepois -HHIantes = 2𝑠𝑛𝑠𝑛−1
Onde sn e sn-1 são a participação das duas empresas envolvidas no AC.
A partir dos valores de HHI após o AC sob análise e ∆HHI, o CADE definiu as seguintes classificações (CADE, 2016a, p. 25):
• Pequena alteração na concentração (∆HHI < 100 pontos): “provavelmente não geram efeitos competitivos adversos e, portanto, usualmente não requerem análise mais detalhada”;
• Concentrações que não geram preocupações em mercados não concentrados (HHIdepois <
1.500): “operação não deve gerar efeitos negativos, não requerendo, usualmente, análise mais detalhada”;
• Concentrações que geram preocupações em mercados moderadamente concentrados (1.500 pontos ≤ HHIdepois < 2.500 pontos e ∆HHI > 100 pontos): “têm potencial de gerar
preocupações concorrenciais, tornando recomendável uma análise mais detalhada”; • Concentrações que geram preocupações em mercados altamente concentrados (HHIdepois
≥ 2.500 pontos e 100 pontos ≤ ∆HHI ≤ 200 pontos): “têm potencial de gerar preocupações concorrenciais, sugerindo uma análise mais detalhada”;
• Concentrações que presumivelmente geram aumento de poder de mercado (HHIdepois ≥
2.500 pontos e ∆HHI > 200 pontos): “essa presunção poderá ser refutada por evidências persuasivas em sentido contrário”.
Outra medida comumente utilizada pelos órgãos antitruste é a participação de mercado das n maiores empresas, conhecida como Concentration Ratio N (CRn ou Cn). Essa medida é
importante para entender o domínio das maiores empresas de determinado mercado relevante. O CADE (2016a, p. 43) tem como regra de bolso que um CR4 (ou C4) igual ou maior que 75%
após o ato de concentração em questão gera a necessidade de análise aprofundada acerca da possibilidade de a operação permitir o exercício do poder coordenado de forma abusiva.
Após a determinação da concentração do mercado sob análise e da variação da concentração causada pela operação em questão, a autoridade antitruste pode encerrar o caso se for verificado que se trata de um mercado não concentrado, ou que o AC não altera significativamente o nível de concentração. Caso contrário, ela deve prosseguir com a análise de entrada e rivalidade do mercado a fim de verificar se o poder de mercado da empresa gerada a partir do AC sob análise será contestado por empresas novas ou já estabelecidas, além de avaliar se os ganhos de eficiência alegados possuem chance de se concretizar e ser compartilhados com os consumidores.