3. Resultater
3.1. Utdypning av resultater
A distribuição entre as partes do ônus da prova e das consequências da sua insuficiência responde a uma necessidade prática, qual seja, evitar o non liquet, com o fornecimento ao juiz de um critério de julgamento ao qual recorrer na hipótese de dúvida invencível sobre a veracidade de fatos controversos relevantes para a solução do litígio.
As regras de distribuição do ônus da prova, todavia, perdem relevância com a adoção do princípio da aquisição da prova, no sentido de que o juiz formará a sua convicção sobre a veracidade dos fatos controversos à luz da prova existente nos autos, independentemente da parte que a produziu, com a consequente redução para a parte do risco decorrente da sua incapacidade ou impossibilidade de produzir prova do fato que alega como fundamento de sua pretensão, e, também, em razão da atribuição de poderes instrutórios ao juiz.205
De outro lado, em determinadas situações é possível abandonar a regra legal de distribuição do ônus da prova, atribuindo este ônus à parte que, segundo aquela regra, dele estava dispensada. Opera-se, assim, a denominada inversão do ônus da prova, que pode ocorrer por determinação legal, pelo juiz ou por convenção das partes.
Constituem exemplos de inversão legal do ônus da prova as constantes do art. 877 do Código Civil (“aquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro”) e do art. 389, I, do Código de Processo Civil (incumbe o ônus da prova, quando “se tratar de falsidade de documento, à parte que a arguir”).206 A inversão pode
ocorrer, ainda, pelo estabelecimento legal de presunção de veracidade de determinados fatos, como ocorre, por exemplo, no art. 322 do Código Civil (“Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores”), art. 319 do CPC (“Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados pelo autor”), art. 368 do CPC (“As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiros em relação ao signatário”) e art. 456, parágrafo único, da CLT (“à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”).207
205 Da iniciativa probatória do juiz trataremos mais adiante. 206 Dá-se, nesta hipótese, a inversão legal direta do ônus da prova. 207 Trata-se, agora, de inversão legal indireta do ônus da prova.
A inversão do ônus da prova será judicial quando o juiz presumir a veracidade dos fatos controversos. Essa presunção pode ser formulada, no processo do trabalho, com base nos princípios de direito do trabalho, na exigência de pré-constituição da prova por parte do empregador e em uma máxima ou regra de experiência. No processo civil, a inversão judicial do ônus da prova pode ser formulada com base em máxima de experiência, com autorização, por exemplo, no art. 232 do Código Civil; “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia pelo exame” e no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual constitui direito básico do consumidor a “facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”. Ao consumidor foi, portanto, reconhecido o direito à facilitação da defesa dos seus direitos em juízo, sendo a inversão do ônus da prova uma das técnicas eleitas pelo legislador para essa facilitação.
A inversão legal e judicial do ônus da prova tem em vista favorecer a realização concreta dos direitos assegurados pela ordem jurídica, adotando-se como critério, para tanto a premissa de que a prova deve ser produzida pela parte que estiver em melhores condições de fazê-lo.208 O risco da insuficiência da prova pende, com a inversão do ônus de sua produção,
para a parte que estava em melhores condições de produzi-la. 209
A inversão convencional do ônus da prova é autorizada pelo art. 333, parágrafo único, do CPC, que a veda apenas quando for indisponível o direito objeto da demanda210 ou
tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
208 Mesmo quando se trate de inversão da prova baseada na obrigação de pré-constituição da prova, o que se tem
é a definição da parte que estava em melhores condições de demonstrar a ocorrência, ou não, de determinado fato. Assim, o empregador que concede e paga férias tem o direito de exigir do empregado a quitação respectiva, estando, por isso, em melhores de comprovar tais fatos, por exemplo.
209 É no momento da decisão que será definida a parte a que caberia demonstrar a ocorrência dos fatos
controversos e sofrerá o prejuízo resultante da ausência desta demonstração. Com isso, a inversão ocorrerá na decisão, se e quando o juiz se deparar com dúvida invencível sobre a veracidade de determinado fato controverso e relevante para a decisão do litígio. Registre-se que no Projeto de Código de Processo Civil brasileiro (Projeto de Lei do Senado 166/2010) é adotada uma postura distinta, uma vez que, depois de estabelecer a regra de distribuição da prova nos mesmos moldes do atual art. 333 do CPC (art. 261), é estabelecido: “Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la” e também: “Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 261, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído” (art. 262, caput e §1º, respectivamente). Esta solução desconsidera o dever de colaboração das partes na busca da verdade e têm como pressuposto a ideia de que elas não têm condições de aquilatar quem está em melhores condições de produzir prova dos fatos controversos. A parte que estiver em melhores condições de produzir a prova de determinado fato deve fazê-lo, independentemente de determinação do juiz neste sentido.
210 Fato que, diante da natureza predominantemente fundamental dos direitos decorrentes da relação de emprego
e da natureza alimentar dos créditos a eles relacionados, impede a inversão convencional do ônus da prova no processo do trabalho, exceto quanto realizada em benefício do trabalhador.