A diluição da propriedade acionária é um elemento fundamental para a existência do controle minoritário. Para que ela prospere, são necessárias medidas que eliminem certos benefícios particulares de manutenção da concentração do controle acionário. A criação do Novo Mercado foi, indiscutivelmente, a pedra de toque para o surgimento de companhias com capital pulverizado no Brasil. O seu grande mérito foi interferir nas regras societárias que criavam incentivos à manutenção do poder de controle.
O Novo Mercado sustenta-se em três principais plataformas, conforme indica CALIXTO SALOMÃO FILHO. Dessas, duas incrementam regras já presentes na lei
societária e uma apresenta de fato princípios inovadores.134
133 AZEVEDO, Luís André N. Moura. Ativismo dos investidores institucionais e poder de controle nas
companhias abertas. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; MOURA AZEVEDO, Luís André N. de (Coord.). Poder de Controle e Outros Temas de Direito Societário e Mercado de Capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 233.
134 SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros,
A primeira grande plataforma se liga com as regras de disclosure. O Regulamento do Novo Mercado expande consideravelmente os requisitos de transparência e de qualidade de informação aos investidores exigidos pela lei do anonimato. Por exemplo, houve avanço na melhoria de informações periódicas divulgadas pela companhia, na divulgação dos termos dos contratos com partes relacionadas, na divulgação de calendário anual de eventos corporativos, etc.135
O segundo pilar estabelecido pelas regras do Novo Mercado é o reforço das garantias patrimoniais dos acionistas minoritários no momento de retirada da sociedade, na forma dos itens 11.1 e seguintes do regulamento do nível de listagem em questão.136
Porém, é na terceira plataforma que CALIXTO SALOMÃO FILHO viu os principais
fatores de incentivo à dispersão acionária. Tratam-se de duas mudanças estruturais em relação à lei societária: a previsão da obrigatoriedade de emissão exclusiva de ações ordinárias e a previsão de resolução de todos os conflitos advindos do Novo Mercado por arbitragem.137
A regra que permite tão somente a emissão de ações ordinárias por uma companhia encarece demasiadamente a manutenção do controle, além de criar um incentivo maior ao investidor de longo prazo, que possui interesse direto nas decisões empresariais.
A imposição da resolução de conflitos por arbitragem, por sua vez, permite a análise de questões relativas a direito societário e mercado de capitais por tribunais especializados, abrindo caminho para decisões mais efetivas e que concedam a todos os envolvidos no litígio mais segurança jurídica.
135 SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros,
2006, p. 58.
136 SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros,
2006, p. 59.
137 SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros,
A adoção, pelo Novo Mercado, do instituto da arbitragem para a solução de conflitos societários foi, inquestionavelmente, uma medida acertada138. A
transferência, para a justiça privada, da solução de litígios internos surgidos nas sociedades propicia a manutenção da harmonia na relação entre os sócios, visto que a arbitragem se trata de um meio de solução de controvérsias mais amistoso do que a justiça estatal139. Segundo as palavras de NELSON EIZIRIK, “a arbitragem
guarda um elemento cooperativo, o que auxilia na conservação de outras relações jurídicas não controversas existentes entre as partes”.140
A propósito, vale dizer que a cooperação é um elemento fundamental num contrato de sociedade, cujo caráter essencialmente associativo se revela por intermédio da comunhão de interesses entre os sócios. Ausente esse elemento, a única sociedade possível será a sociedade na qual reina a vontade de um acionista controlador e os interesses dos minoritários são unicamente patrimoniais.
A eleição da arbitragem como um método de resolução de conflitos internos de uma companhia significa uma proteção estrutural que modifica a conformação interna de uma sociedade, que ajuda a perseguir o princípio cooperativo. Em razão da especialidade das cortes arbitrais, é possível que se entre no mérito de decisões assembleares e se conceda, por exemplo, uma nova interpretação aos dispositivos que tratam do conflito de interesses, cuja eliminação facilitaria a persecução do princípio cooperativo141. Outros elementos como a confidencialidade e a agilidade tornam a arbitragem um interessantíssimo instrumento para solucionar conflitos empresariais entre acionistas minoritários, acionistas controladores, destes entre si
138 A Lei 10.303 de 2001, cujo escopo era o fortalecimento do mercado de capitais por meio da
introdução de padrões de governança corporativa mais avançados, inseriu na Lei das S.A. a possibilidade de o estatuto social de uma sociedade anônima conter cláusula compromissória, regra capaz de estabelecer o procedimento arbitral para dirimir controvérsias entre acionistas e a companhia ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários. A diferença entre a regra da Lei das S.A. e a regra do Regulamento do Novo Mercado é que a primeira permite que a companhia insira em seu estatuto cláusula compromissória, enquanto a segunda impõe que tal cláusula seja adotada pelo estatuto da companhia que adere ao segmento de listagem do Novo Mercado.
139 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S.A. Comentada, Volume I
– Arts. 1. a 120. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 611.
140 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S.A. Comentada, Volume I – Arts. 1. a 120. São Paulo: Quartier Latin,
2011, p. 611.
141 SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros,
ou entre a companhia e acionistas, dirimindo conflitos entre administradores e terceiros.
ERIK FREDERICO OIOLI ainda aponta mais duas mudanças estruturais
promovidas pelas regras do Novo Mercado: a primeira delas se relaciona com a nomeação de conselheiros independentes, ao passo que a segunda se refere à questão da alienação do controle acionário.142
O citado autor faz referência ao art. 4.3, do Regulamento do Novo Mercado, cujo texto determina que pelos menos 20% dos conselheiros sejam independentes143. A consequência disso é a atenuação da presença do acionista controlador no Conselho de Administração. Cuida-se de um exemplo perfeito de limitação parcial de um benefício privado do acionista titular do poder de controle.144
No que diz respeito à alienação de controle, ERIK FREDERICO OIOLI comenta
que o art. 8.1 do Regulamento do Novo Mercado estabelece que "a Alienação de Controle da Companhia, tanto por meio de uma única operação, como por meio de operações sucessivas, deverá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a efetivar oferta pública de aquisição das demais ações dos outros acionistas da Companhia, observando as condições e os prazos previstos na legislação vigente e [no] Regulamento, de forma a lhes assegurar tratamento igualitário àquele dado ao Acionista Controlador Alienante".
Essa regra se traduz numa divisão do prêmio do controle entre a totalidade dos acionistas da companhia, o que significa dizer que o acionista alienante do controle irá receber menos pela operação de transferência. Com isso, o Novo Mercado elimina mais um elemento incentivador da manutenção do controle. Ocorrendo a valorização das ações da companhia, o controlador terá mais estímulo
142 OIOLI, Erik Frederico. Regime jurídico do capital disperso na lei das S.A. São Paulo: Almedina,
2014, p. 72.
143 Para efeito da cláusula 4.3 do Regulamento do Novo Mercado, os conselheiros eleitos segundo o
sistema do voto múltiplo (art. 141 da Lei das S.A.) são considerados independentes.
144 OIOLI, Erik Frederico. Regime jurídico do capital disperso na lei das S.A. São Paulo: Almedina,
para vender as suas ações no mercado de capitais do que numa negociação privada para alienação das ações que propiciam o comando da companhia.145