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6.2 Utarmet uran
neutralidade com a hermenêutica jurídica, lembra que “(…) não se pode negar, evidentemente, que o intérprete, em sua atividade de intelecção do direito posto, não consegue se afastar de suas próprias convicções, de sua própria ideologia. O homem, ao contrário da máquina, possui sentimentos, idéias próprias, discernimento. É um ser pensante que se utiliza da razão para interpretar o Direito. Destarte, sempre haverá algum conteúdo axiológico, em sua interpretação jurídica, motivo pelo qual encontram"se interpretações diversas de textos normativos,da lavra de juristas da mais alta suposição. Deve acautelar"se, porém, o intérprete, para que seus conceitos e – por que não dizer? – seus preconceitos, não acabem por transformar a vontade da lei em algo vazio de significado. As palavras são meros rótulos utilizados pela norma jurídica para identificar uma determinada realidade do mundo dos fatos. Não são, todavia, desprovidas de sentido. Até mesmo aquelas expressões consideradas vagas possuem um conteúdo mínimo, encampado pelo sistema, aferível segundo os valores por ele adotados.” (Progressividade e IPTU p. 35). Eros Roberto Grau, da mesma forma, questiona o mito da neutralidade do intérprete/aplicador do direito, o que faz nos seguintes termos: “De todo modo, ainda que os princípios o vinculem, a neutralidade política do intérprete só existe nos livros. Na práxis do direito ela se dissolve, sempre. Lembre"se que todas as decisões jurídicas, porque jurídicas, são políticas” (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 51). Não é outra a lição de Luis Alberto Warat, que critica a idéia da neutralidade por servir de meio de legitimação de interesses inconfessos: “Quando se sustenta a existência de um conhecimento neutro ou puro, se está tacitamente afirmando a impossibilidade de seu questionamento, com o que se constitui um lugar retórico importante, o ‘topoi’ da neutralidade. O resto é simples. Basta poder revestir com este ‘topoi’ algum interesse político, econômico ou ideológico, para que este se torne legitimado e se apresente como única opção racional. A isso se opõe o postulado da Heteronímia Significativa, que destaca a multiplicidade significativa do Direito. A significação jurídica tem emissores e receptores heterogêneos, e não está contida de forma unívoca nas normas jurídicas [textos] válidas.” (Do postulado da pureza metódica ao princípio da heteronímia significativa p. 238)
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A respeito da noção de pré"compreensão e sua influência no âmbito do direito, ver: SILVA, José Carlos Moreira da. Hermenêutica filosófica e direito, p. 98"99.
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Cf. GADAMER, Hans"Georg. Verdade e método I p. 368"385.
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A respeito, ressalta Heidegger: “Como todo compreender, esse compreender não é um conhecer nascido de uma tomada de conhecimento. É um modo de ser originariamente existencial que só então torna possível conhecer e tomada de conhecimento. Este conhecer"se está fundado no ser" com que compreende originariamente. Ele se move, de início, segundo o modo de ser mais imediato do ser"no"mundo que é com, no conhecer compreensivo do que a presença encontra e do que ela se ocupa na circunvisão do mundo circundante” (Ser e tempo p. 180). “A interpretação de algo como algo funda"se, essencialmente, numa posição prévia, visão prévia e concepção prévia. A interpretação nunca é apreensão prévia de um dado preliminar, isenta de pressuposições” ( , p. 211). “Toda interpretação, ademais, move"se na estrutura prévia já caracterizada. Toda interpretação que se coloca no movimento de compreender já deve ter compreendido o que se quer interpretar. (…) O decisivo não é sair do círculo mas entrar no círculo de modo adequado. (…) Nele [círculo] se esconde a possibilidade positiva do conhecimento mais originário que, decerto, só pode ser apreendida de modo autêntico se a interpretação tiver compreendido que sua primeira, única e última tarefa é de não se deixar guiar, na posição prévia, visão prévia e concepção prévia, por conceitos populares e inspirações” ( p. 213"215). A respeito, ver SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Hermenêutica filosófica e direito, p. 32"47 e 88"99. Nesse sentido, destaca que “a pré"compreensão advém da própria estrutura de
passará a estar intrinsecamente ligada aos pré"juízos e pré"conceitos que compõem
a pré"compreensão dos sujeitos, que é formada historicamente pela tradição
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conhecimento do homem, desnudada neste aspecto por HEIDEGGER, demonstrando que toda atividade intelectiva pressupõe um pré"entendimento ou uma compreensão primeira sobre a qual se apóia.” (Hermenêutica filosófica e direito, p. 98).
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A respeito do papel da história e da tradição (e, portanto, também da pré"compreensão) na hermenêutica filosófica em Heidegger e Gadamer para atingir"se a compreensão, vale destacar a seguinte análise de Lenio Streck sobre o tema: “Como diz Heidegger, todo o processo de compreensão do ser é limitado por uma história do ser que limita a compreensão. (…) Toda compreensão tem uma inexorável e indissociável condição histórica, que faz a mediação entre o sujeito e a coisa a ser compreendida. (…) A compreensão significa o projetar"se em cada possibilidade de ser"no"mundo. 4 * # # . (…) Assim, a história é condição prévia para que o ente seja um ser"no"mundo (…) Quem compreende não tem uma mente em branco, como uma e sim, já tem, desde sempre, uma prévia compreensão das coisas e do mundo; já tem (sempre) uma pré"compreensão (…). Desde sempre, o sujeito da compreensão já está jogado no mundo, dentro do qual as suas condições de possibilidade estão definidas (e se definem cotidianamente) na e pela linguagem. O sujeito da compreensão recebe o legado da tradição; esse legado é compulsório; não há a possibilidade de a ele renunciar. (…) Por isto a forte crítica de Gadamer à ingenuidade do historicismo, que pensava que o sujeito cognoscente, como uma mônada psíquica, podia ficar imune aos fatos da história, (re)contando"os desnu( )dos. Vê"se, assim, a importância que Gadamer atribuiu à tradição, entendida como objeto de nossa (pré)compreensão. O legado da tradição vem a nós através da linguagem, cujo papel, como já se viu, é central/primordial na teoria gadameriana. (…) A tradição não é um simples acontecer que se possa conhecer e dominar pela experiência, senão que é linguagem, isto é, a tradição fala por si mesma. O transmitido, continua, mostra novos aspectos significativos em virtude da continuação histórica do acontecer. Através de sua atualização na compreensão, os textos se integram em um autêntico acontecer. (…) Na finitude histórica de nossa existência, devemos ter consciência de que, depois de nós, outros entenderão cada vez de maneira diferente. (…) Sua [de Gadamer] hermenêutica é filosófica, e não metódica. Hermenêutica será, assim, o ex"surgir da compreensão, a qual dependerá da faticidade e da historicidade do intérprete. Essa faticidae e historicidade é o da pré"compreensão, condição de possibilidade para qualquer compreensão. Dizendo de um modo mais simples: só interpreto se compreendo; só compreendo se tenho a pré"compreensão, que é constituída de uma estrutura prévia (M ), visão prévia (M ) e compreensão prévia (M ), que já une todas as partes (textos) do ‘sistema’. Como a hermenêutica de matriz gadameriana (que não difere neste sentido da matriz da ontologia fundamental) não é um método e, sim, filosofia, é condição" de"ser"no"mundo do intérprete que vai determinar o sentido. (…) Não se interpreta, assim, um texto (jurídico) desvinculado da antecipação de sentido representado pelo sentido que o intérprete tem (no caso que aqui mais nos interessa, da Constituição).A A respeito, Lenio Streck, trazendo para a realidade jurídica brasileira a teoria de Gadamer, reforça em uma nota essa necessidade da antecipação de sentido estar presa à Constituição: “Ou seja, se ele (sentido de validade de um texto jurídico) somente tem sentido (válido) se estiver de acordo com a Constituição,
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onde o ser somente é ser"em, isto é, o ser é sempre o ser de um ente (ou, em
palavras mais simples, $ ). Enfim, numa
palavra: nem o texto infraconstitucional pode ser visto apartado do sentido da Constituição e nem esta (a Constituição) pode ser entendida como se fosse um ‘ser sem ente’, ou uma categoria ou uma hipótese.” Daí porque Lenio Streck defender que há uma diferença ontológica entre o texto (ente) e a (norma): “A norma será sempre o resultado da interpretação do texto. Mas, e aqui reside um que a ontologia fundamental pode trazer a esse debate, $
d’onde é necessário não confundir a equiparação entre texto e norma, com a necessária (que é ontológica) entre ambos. (…) Transportando essa questão para a hermenêutica jurídica nos parâmetros aqui propostos, fica fácil perceber que, quando quero dizer que a norma é sempre o resultado da interpretação de um texto, quero dizer que estou falando do sentido que esse texto vem a assumir no processo compreensivo. 1 !
, $ - O texto só ex"surge na sua ‘normação’ (…) A ‘norma’ não é uma ‘capa de sentido’, que existiria apartada do texto. Ao contrário disto, !