2.2.2. Estrutura dual e norma jurídica completa. 2.2.3. Regra-matriz de incidência tributária. 2.2.3.1. Antecedente ou hipótese da Regra-Matriz de Incidência Tributária. 2.2.3.1.1. Tempo do fato e tempo no fato. 2.2.3.2. Consequente da Regra- Matriz de Incidência Tributária). 2.3. Percurso de construção de sentido da norma jurídica. 2.4. Incidência Normativa (2.4.1. Teorias sobre a incidência tributária. 2.4.2. Incidência e aplicação. 2.4.3, Documentação da Incidência). 2.5. Ciclo de Positivação do Direito e Produção Normativa. 2.6. Crédito Tributário e Obrigação tributária.
2.1 Direito Positivo e Ciência do Direito
Neste momento, insta deixar claro que tanto o Direito Positivo quanto a Ciência do Direito devem ser tratados como sistemas e que passaremos a analisá-los como tal, visando a um estudo científico do Direito.
De sorte que, segundo LOURIVAL VILANOVA, a noção de sistema pode ser sintetizada nos seguintes termos: “[…] falamos de sistema onde se encontrem elementos e relações e uma forma dentro de cujo âmbito elementos e relações se verifiquem”95.
Por sua vez, TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM, relembrando as lições de GERALDO ATALIBA, destaca que “[…] a importância de conferir caráter sistemático à realidade que se pretende estudar é de grande utilidade científica, uma vez que impõe caráter de unidade ao objeto, outorgando consequentemente segurança ao conhecimento”96.
Assim é que tratamos como sistemas97 tanto o direito positivo como a Ciência do Direito, como bem nos adverte PAULO DE BARROS CARVALHO:
95
Estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p. 173. 96
Fontes do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2008, p. 50.
97 Seguimos a linha defendida por PAULO DE BARROS CARVALHO, para quem não há distinção entre ordenamento e sistema, conforme já consignamos anteriormente.
Mas não só o direito positivo se apresenta como sistema, como também a Ciência que dele se ocupa assume foros sistemáticos. O direito positivo é um sistema nomoempírico prescritivo, onde a racionalidade do homem é empregada com objetivos diretivos e vazada em linguagem técnica. A Ciência que o descreve, todavia, mostra-se um sistema não só nomoempírico, mas também teorético ou declarativo, vertido em linguagem que se propõe ser eminentemente científica98. Porém, apesar de serem sistemas e corpos linguísticos de acordo com o referencial que trabalhamos, o mestre ensina que há “[…] muita diferença existe entre a realidade do direito positivo e a da Ciência do Direito. São dois mundos que não se confundem, apresentando peculiaridades tais que nos levam a uma consideração própria exclusiva”99.
De fato, considerando o direito como linguagem100, ao olharmos para a Ciência do Direito e Direito Positivo, a linguagem se manifestará em dois níveis:
(i) integrando o direito posto, como instrumento da comunicação normativa; e (ii) descrevendo, crítico- explicativamente, as regras positivas válidas em certas condições de espaço e em determinado intervalo de tempo. É a linguagem descritiva da Ciência falando da linguagem prescritiva do direito em vigor: sobrelinguagem, a primeira; linguagem-objeto, a segunda101.
De maneira perspicaz, TÁCIO LACERDA GAMA, partindo dos ensinamentos de VILÉM FLUSSER102 (para quem a teoria do conhecimento é,
(CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário – Linguagem e Método. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2011, p. 218). Contudo, conforme já dissemos, GREGORIO ROBLES MORCHÓN separa sistema de ordenamento e o faz afirmando “[…] que o texto jurídico elaborado é o sistema. E o conjunto de unidades linguísticas elementares do sistema são as normas jurídicas e só as normas jurídicas porque fazem parte de um texto jurídico. Antes do texto jurídico elaborado encontramos apenas o ordenamento: texto bruto que necessita de construção criadora de sentido (norma).” (SILVA, Renata Elaine da. Curso de Decadência e de Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2013, p. 266.
98 Op. cit., p. 219. 99
Curso de Direito Tributário. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 33.
100 PAULO DE BARROS CARVALHO faz a seguinte colocação: “[…] linguagem, como conjunto de signos utilizados para a comunicação entre os homens, é também um objeto cultural, entrando na composição ontológica daquel’outro objeto cultural, que é o direito”. (Derivação e Positivação no Direito Tributário. v. I. São Paulo: Noeses, 2011, p. 32-33). 101 Ibid., p. 32.
fundamentalmente, uma teoria da tradução), a Ciência do Direito Tributário realiza uma espécie de tradução103 da mensagem prescritiva positivada nas normas tributárias. Sendo assim:
O jurista se dedica a compreender o sistema das normas que versam sobre a tributação, ou seja, conhecer os seus elementos (repertório) e a forma como eles se organizam (estrutura). Ao fazer isso, constrói um sistema composto por proposições descritivas (repertório) que se organizam segundo uma orientação metodológica (estrutura). O primeiro conjunto repertório/estrutura dá forma ao direito tributário positivo. O segundo é a Ciência que se constrói sobre ele104.
Sobre a distinção entre Direito Positivo e Ciência do Direito, com ênfase na Teoria Geral do Direito e na Filosofia do Direito, PAULO DE BARROS CARVALHO, brilhantemente, explica:
O direito positivo é vertido numa linguagem técnica, assim entendida toda aquela que se assenta no discurso natural, aproveitando, em quantidade considerável, palavras e expressões de cunho determinado, pertinentes ao patrimônio das comunicações científicas. Projeta-se sobre o campo do social, disciplinando os comportamentos intersubjetivos com seus três (e somente três - lei do quarto excluído) operadores deônticos (obrigatório, permitindo e proibido105) e canalizando as condutas em direção aos valores que a sociedade quer ver implantados. Quanto ao tipo é uma linguagem técnica, mas sua função é eminentemente prescritiva, incidindo como um conjunto de ordens, de comandos que buscam alterar comportamentos sociais, motivando seus destinatários.
Já a Ciência do Direito é um discurso descritivo de seu objeto, o direito positivo. Assume, portanto, a condição de metalinguagem, pois suas proposições indicativas ou teoréticas se ocupam das proposições prescritivas do direito posto. Sendo a metalinguagem de cunho descritivo, seus valores
103 “Uma tradução é concebida como atividade cognitiva que realiza a passagem de um enunciado dado para outro considerado seu equivalente”. (ARAUJO, Clarice von Oerzten de. Da incidência como tradução. In: HARET, Florence Cronemberger; CARNEIRO, Jerson (Orgs.). Vilém Flusser e Juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses, 2009, p. 157.
104 GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2011, p. XXXII.
105 “O functor presente no conseqüente normativo vem sempre modalizado por um dos três modais da lógica deôntica: obrigatório (O), permitido (P) e proibido (V). Por força do princípio do quarto excluído, inexiste uma quarta possibilidade de modalização, sendo que o facultativo pode ser reduzido ao permitido e ao não-permitido (p e –p, respectivamente).” (FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2009, p. 62).
lógicos são os da lógica alética: verdadeiro e falso. Ao mesmo tempo, como a linguagem-objeto (direito positivo) tem função prescritiva, suas valências são as da lógica deôntica: válida e não-válida. Os mais modernos estudos sobre o Direito reivindicam atenção especial para este ponto, uma vez que “linguagem jurídica” é expressão ambígua, servindo para designar tanto a prescritiva de condutas (direito positivo) quanto a descritiva de normas (Ciência do Direito). Tratando-se de duas linguagens com dimensões sintáticas (ou lógicas), semânticas e pragmáticas diferentes, a indistinção se torna uma ameaça sempre perigosa para o estudioso106.
Em suma, há se destacar que o direito positivo é o complexo de normas jurídicas válidas num dado país, com o objetivo de prescrever comportamentos e de regular condutas humanas, utilizando-se, destarte, da linguagem prescritiva. Molda-se o direito positivo pela lógica deôntica (dever- ser), sujeitando-se à valência de validade e invalidade.
Ademais, ao apreciarmos os textos do direito positivo, como se trata de uma linguagem técnica e não científica, é possível constatar a existência de enunciados contraditórios, o que não interfere na sua existência enquanto sistema, já que eventuais contradições poder ser sanadas quando da aplicação da norma.
Já a Ciência do Direito vai se ocupar do estudo das normas jurídicas, daí porque se trata de um discurso descritivo. Por conseguinte, a Ciência do Direito consiste em uma metalinguagem, na medida em que discorre sobre sua linguagem objeto, que é o Direito Positivo.
Outrossim, segundo, as regras lógicas (lógica apofântica, lógica das ciências), seus valores são de verdade ou falsidade, não admitindo a existência de contradição tendo em vista as características de rigor e precisão própria da linguagem, artificialmente construída, da Ciência do Direito.
Portanto, levando em conta a Teoria Geral do Direito e a Filosofia do Direito, é possível sintetizar as caraterísticas vistas anteriormente, fazendo um
106 CARVALHO, Paulo de Barros. Sujeição Passiva e Responsáveis Tributários. Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 11, 1. quinz. jun. 1996, p. 255-263.
escalonamento completo de suas diferenças, mediante o seguinte quadro comparativo elaborado por AURORA TOMAZINI DE CARVALHO107:
Critérios linguísticos Direito Positivo Ciência do Direito
Função prescritiva descritiva
Objeto condutas intersubjetivas Direito positivo
Nível linguagem objeto metalinguagem
Tipo técnica científica
Lógica Deôntica (dever-ser) Alética/Clássica (ser)
Modais
obrigatório (O), proibido (V) ou permitido (P)
possível (M) ou necessário (N)
Valências válidas ou não válidas altas ou verdadeiras
Coerência admite contradições não admite contradições