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A noção de serviço público teve no direito público francês desenvolvimento sem igual nos demais países europeus78. Da construção teórica formulada por Duguit, até as mais recentes modificações sentidas pelo instituto por força do direito comunitário, muito se discutiu na doutrina e jurisprudência francesas sobre a noção de serviço público.

Neste trabalho não serão abordadas todas as concepções elaboradas sobre o tema no direito francês, tendo em vista a sua amplitude e complexidade, consoante o teor de trabalhos da doutrina brasileira79. Procurar-se-á destacar as teorias e decisões da

76 _{Mônica Spezia Justen, A noção de serviço público no direito europeu, São Paulo: Dialética, 2003, p. 20 e} 225 e ss.

77 _{Segundo Almiro do Couto e Silva, o maior problema está no fato do constituinte brasileiro ter optado por} engessar a noção de serviço público na Constituição Federal de 1988, impossibilitando, entre outras coisas, que se admita a existência de serviço público sem vínculo orgânico com o Estado. A idéia do autor será explorada ao longo deste capítulo (Privatização no Brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares: serviço público “à brasileira”?, cit., p. 45-74).

78 _{Mônica Spezia Justen, A noção de serviço público no direito europeu, cit., p. 19.}

79 _{Ver: Mônica Spezia Justen, Serviço público na França, in A noção de serviço público no direito europeu,} São Paulo: Dialética, 2003, p. 17-76.

jurisprudência francesas que, a nosso ver, guardam maior relação com as discussões atuais da doutrina brasileira sobre a noção de serviço público no Brasil.

Assim, partiremos da noção de serviço público na teoria de Duguit. Fabrice Melleray80, com base na doutrina de Charles Eisenmann, afirma existir uma diferença entre a teoria de Duguit e a de Gaston Jèze, no que diz respeito à importância conferida por cada um à noção de serviço público. Jèze visualizou no serviço público a pedra angular do direito administrativo, compreensão cuja origem teria sido a decisão “Blanco”, de 8 de fevereiro de 1873.81

Já Duguit utiliza a noção para afastar a idéia de que o Estado é um poder de soberania que comanda, passando a concebê-lo como um grupo de indivíduos detentor de uma força que deve ser empregada para criar e gerir os serviços públicos. Desse modo, salienta o autor, Duguit se serve da noção em uma perspectiva de teoria política, e não para caracterizar o direito administrativo.

Fabrice Melleray traz para o seu estudo comparativo o conceito de serviço público formulado por Duguit, para quem “é toda atividade cuja execução deve ser assegurada, regrada e controlada pelos governantes uma vez que a execução desta atividade é indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social e que ela é de tal natureza que só pode ser realizada completamente pela intervenção da força governante”.82

Referindo-se à interpretação da teoria de Duguit desenvolvida por Pierre Esplugas, Gilles Guglielmi, Mescheriakoff e, entre nós, Celso Antônio Bandeira de Mello,

80 _{Fabrice Melleray, École de Bordeaux, école du service public et école duguiste: proposition de distinction,} Revue du Droit Public, Paris, LGDJ, n. 6, p. 1.891-1.896, 2001.

81 _{Segundo Monica Spezia Justen, o acórdão “Blanco” do Tribunal de Conflitos francês decidiu que toda a} matéria relativa a serviços públicos, ainda que de caráter comercial ou industrial, ficaria sob a jurisdição administrativa. A causa versava sobre ação de responsabilidade por danos físicos provocados em uma menina em razão de acidente entre os vagões que transitavam nas instalações da manufatura de tabacos de Bordeaux, atividade comercial executada pela municipalidade (A noção de serviço público no direito europeu, cit., p. 23).

82 _{No original: “est toute activité don’t l’accomplissement doit être assure, reglé et contrôlé par les} gouvernants, parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au developpement de l’interdépendance sociale, et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée complètement que par l’intervention de la force gouvernante.” (Fabrice Melleray, École de Bordeaux, école du service public et école duguiste: proposition de distinction, cit., p. 1.891, nota 15 – Nossa tradução).

Mônica Spezia Justen conclui que o elemento sociológico era muito forte na noção de serviço público por ele elaborada, com ênfase na racionalidade social e histórica da sociedade como fundamento do direito. Para Duguit, a noção de serviço público era decorrência das necessidades materiais, intelectuais e morais da sociedade em determinada época – constata-se aqui a fluidez da noção de serviço público na sua teoria – que deveriam ser garantidas pelo Estado, no seu dever de realizar a solidariedade social.83

A importância que Duguit atribuiu à racionalidade coletiva na definição do que vem a ser serviço público choca-se com a teoria desenvolvida mais tarde por Gaston Jèze, ao sustentar que caberia ao governante definir em um dado país e em certa época que atividades se enquadrariam como serviços públicos (concepção subjetiva)84. Essa visão de Jèze constitui uma inutilidade jurídica porque, de acordo com sua doutrina, uma atividade que poderia ser classificada como serviço público, mas não fosse reconhecida pelo Estado como tal, deixaria de ser implementada com essa roupagem, ao passo que uma atividade sem aparência de serviço público poderia ser assim admitida pelo Estado.85

Outra discordância de destaque entre as teorias de Duguit e Jèze refere-se à vinculação da idéia de serviço público a um regime jurídico determinado, negada por Duguit e defendida por Jèze. Para este último, só existiria serviço público se a atividade fosse realizada sob o império de regras de direito que não fossem as incidentes sobre os particulares ou as atividades privadas86. Essa concepção foi sustentada no direito brasileiro por Celso Antônio Bandeira de Mello, como veremos adiante.

A noção de serviço público teve a função de demarcar o campo de aplicação do direito administrativo e de servir como aspecto central do Estado, até a metade do século XIX. A partir daí, e impulsionada pelas mudanças provocadas no cenário econômico mundial a partir da 1ª Guerra Mundial, fazendo com que o Estado tivesse que assumir tarefas antes desempenhadas por particulares, a noção de serviço público expandiu-se,

83 _{Mônica Spezia Justen, A noção de serviço público no direito europeu, cit., p. 30-33.}

84 _{Fabrice Melleray, École de Bordeaux, école du service public et école duguiste: proposition de distinction,} cit., p. 1.896.

85 _{Mônica Spezia Justen, A noção de serviço público no direito europeu, cit., p. 46.}

86 _{Fabrice Melleray, École de Bordeaux, école du service public et école duguiste: proposition de distinction,} cit., p. 1.893.

surgindo na França o conceito de serviço público de natureza industrial e/ou comercial (SPIC).87

Os SPIC, como são conhecidos na França, são atividades de natureza econômica pertencentes ao campo de atuação privada desempenhados em caráter acidental e ocasional pelo Estado. São, portanto, serviços prestados sob regime privado. Apesar disso, o Tribunal de Conflitos, no julgamento do caso Bac d’ Eloka, decidido em 22 de janeiro de 1921, sentenciou que seriam classificados como modalidade de serviço público.88

A França convive, por outro lado, com o conceito de “serviços públicos administrativos” entre os quais estão os serviços de educação, saúde e correios. As telecomunicações, declaradas como serviço público administrativo pelo Tribunal de Conflitos francês em 24 de junho de 1968, passou para o regime jurídico de direito privado em 2 de julho de 1990, em razão da forte onda de liberalização proveniente da Comunidade Européia89. Segundo parte respeitável da doutrina francesa, serviços públicos administrativos estão submetidos a um regime jurídico de direito público90, diverso por conseguinte do regime de direito privado.

Mônica Spezia Justen reúne a posição dos autores de relevo na doutrina francesa sobre a noção de serviço público de acordo com os critérios orgânico, material (ou funcional) e do regime jurídico91. Consoante acima observado, o critério do regime jurídico teve origem na doutrina de Gaston Jèze, tendo sido incorporado às formulações teóricas de Eisenmann, René Chapus e Benoit. O critério material, por sua vez, está visível na doutrina

87 _{Mônica Spezia Justen, A noção de serviço público no direito europeu, cit., p. 48.} 88 _{Ibidem, p. 49.}

89 _{Ibidem, p. 52.}

90 _{É a posição de Charles Eisenmann, René Chapus e Benoit, inspirados por Gaston Jèze e Louis Rolland} (Mônica Spezia Justen, A noção de serviço público no direito europeu, cit., p. 52).

91 _{De acordo com o critério orgânico, serviço público é a atividade oriunda de uma pessoa pública. Pelo} critério material, a noção de serviço público teria um caráter finalístico, representando uma atividade que se destinasse a atender a uma necessidade coletiva. Entretanto, a identificação da necessidade coletiva será feita pelo legislador, e daí poderão advir distorções ocorrendo o que Benoit denominou “captura” para o setor público de uma atividade que não é propriamente de interesse geral. O critério do regime jurídico, por seu turno, vincula a concepção de serviço público a um regime de direito público (Mônica Spezia Justen, A noção de serviço público no direito europeu, cit., p. 59-63).

de Duguit e teve adesão de Laubadère92. É interessante observar que na doutrina de René Chapus, os três critérios estão presentes.93

O critério orgânico por significar vinculação da noção de serviço público à titularidade estatal manteve-se presente com maior intensidade no período em que o Estado assumiu a execução de várias atividades de interesse geral, reduzindo sua importância a partir do momento em que a gestão privada de serviços públicos aumentou.

Um outro critério importante para a noção de serviço público, que surgiu do sistema francês a partir da reforma constitucional de 1958, foi o critério constitucional, que trouxe os conceitos de “serviço público constitucional” e “serviço público nacional”. No primeiro grupo, estariam as atividades típicas do setor público, que não poderiam ser alteradas pelo parlamento. Segundo conclusão de Mônica Spezia Justen, seriam os serviços públicos administrativos, não expostos à concorrência privada. No segundo bloco, foram inseridas as atividades que poderiam ser abertas à privatização, mas se manteriam como serviço público em razão do interesse coletivo que lhes era subjacente. Essa distinção ficou clara no julgamento do caso France Télecom94, em 1996.

Aspecto peculiar da noção de serviço público francês é que tanto os serviços públicos regidos pelo regime jurídico de direito público (os serviços públicos administrativos), quanto os submetidos ao regime privado (os serviços públicos de natureza industrial e comercial) sujeitam-se aos princípios conhecidos como Lois de Rolland, ou seja, igualdade, continuidade e mutabilidade.95

De todo o exposto, conclui-se que na noção de serviço público desenvolvida pela maior parte da doutrina francesa, está presente a intenção de aproximar as manifestações do Poder Público do interesse coletivo. Essa idéia foi sem dúvida mais forte na teoria de Duguit que, embora muito criticada por sua abstração, mantém coerência com o propósito

92 _{A definição de Laubadère é a seguinte: serviço público é “toda atividade de uma coletividade que vise a} satisfazer uma necessidade de interesse público” (Mônica Spezia Justen, A noção de serviço público no direito europeu, cit., p. 61).

93 _{Tal conclusão se extrai da interpretação da obra do autor feita por Mônica Spezia Justen (A noção de} serviço público no direito europeu, cit., p. 56).

94 _{A France Télécom era um departamento governamental e foi transformada em sociedade anônima aberta} ao capital privado, mantendo-se sob a titularidade estatal 51% das ações (Mônica Spezia Justen, A noção de serviço público no direito europeu, cit., p. 66-67).

de utilizar a noção de serviço público a bem do atendimento das necessidades coletivas, preservando o controle do Estado como elemento necessário para garantir tal objetivo. Essa idéia, como veremos adiante, perpetuou-se, sendo capaz de influenciar o direito comunitário.