UNDERSØKELSER VEDR. LANDNOTFISKET

Conforme já visto, o princípio da proporcionalidade configura-se na Constituição atual brasileira como princípio implícito norteador da coexistência equilibrada e harmônica de todos os demais princípios constitucionais fundantes do sistema de direitos e garantias individuais e sociais. Logo, está ele estreitamente relacionado com os próprios princípios fundamentais, especialmente, com aqueles que delineiam as bases do processo judicial válido, regular e justo. José Joaquim Gomes Canotilho afirma que um princípio fundamental pode estar expresso ou implícito na Constituição.354

No direito norte-americano, por exemplo, o princípio da proporcionalidade não está positivado, expressamente, na Constituição, mas emerge da própria cláusula do devido processo legal constante das Emendas nº 5 e 14, em que se assegura ali não haver intromissão estatal sem a existência de processo judicial à vida, à propriedade e à liberdade.

Na Constituição brasileira, conforme já mencionado, a demonstração de que os direitos fundamentais devem coexistir de forma harmônica e equilibrada evidencia-se também do artigo 5º, inciso LIV, que assegura o devido processo legal, que na acepção substancial visa uma decisão não apenas com segurança jurídica, mas também justa com a satisfação plena do direito subjetivo material pretendido.

Ada Pellegrini Grinover afirma:

“A tutela constitucional do processo ou a constitucionalização do direito cívico de ação não bastam para configurar o devido

processo legal. Como vimos, o processo é instrumento de atuação da Constituição e o binômio processo-Constituição constitui não somente garantia de justiça, como também garantia de liberdade.

354 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ªedição. Coimbra: Libraria Almedina,}

O direito não deve ficar à mercê do processo, nem sucumbir diante da inexistência ou insuficiência deste”.355

Neste contexto de binômio processo-constituição como concretização do direito e da justiça a proporcionalidade e o devido processo legal, sobretudo, na acepção substancial, estão intimamente conectados, o que vale afirmar que o princípio da proporcionalidade equivale a um princípio próprio com todas as feições de um princípio fundamental, da mesma forma que outros princípios constitucionais. Sob esta ótica, o princípio da proporcionalidade constitui-se, portanto, como direito fundamental.

Esta conexão entre o principio da proporcionalidade e o devido processo legal evidencia-se quando são cotejados o due processo of law com os subprincípios da proporcionalidade, quais sejam: o da adequação, o da exigibilidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Este representa em síntese a correspondência entre o fim colimado pela norma e o preceito contido na própria norma, ao passo que a adequação e exigibilidade pressupõem o meio apto e exigível, qual seja, menos gravoso, para se assegurar o resultado pretendido com a subsunção da norma ao caso concreto.

Neste viés, a tríplice dimensão do principio da proporcionalidade reflete uma faceta do próprio devido processo legal substancial que é o de garantir o transcurso do processo judicial com uma decisão que mais se aproxime do senso de justiça e de efetividade.

Willis Santiago Guerra Filho afirma que o princípio da proporcionalidade posiciona-se como um princípio constitucional.356O princípio da proporcionalidade ao lado dos princípios do devido processo legal, da isonomia e da dignidade da pessoa humana, atua como cláusula supralegal pétrea que, não obstante, figurar de modo implícito na Constituição e, ainda, sob conceito jurídico indeterminado, notabiliza-se pela função equitativa de aproximar a lei às peculiaridades do caso concreto.

355 _{GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do direito de ação. São Paulo: Editora}

Revista dos Tribunais Ltda, 1973, p.64.

Carlos Roberto Siqueira Castro afirma que assim como as garantias do devido processo legal e da igualdade foram os baluartes da abertura constitucional do direito norte-americano, o principio da proporcionalidade notabiliza-se pela função de ajustar a norma às necessidades do caso concreto.357

Carlos Roberto Siqueira Castro assinala, ainda, que a doutrina digladia-se em torno da fonte do princípio da proporcionalidade. A primeira corrente afirma que o principio deriva do devido processo legal substancial ao lado do princípio da razoabilidade; a segunda que decorre do Estado Democrático de Direito; a terceira que o princípio da proporcionalidade é uma expressão do princípio da razoabilidade; a última que o princípio da proporcionalidade não decorre do Estado Democrático de Direito, mas sim de fonte germânica, ao passo que o princípio da razoabilidade decorre de fonte anglo-saxônica.358

O mesmo autor destaca também o posicionamento doutrinário quanto às distinções entre razoabilidade e proporcionalidade: que para um segmento a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade não só se justifica em virtude da origem, mas sim do conceito; que a proporcionalidade é o balanceamento entre bens jurídicos decorrentes de princípios em rota de colisão, ao passo que a razoabilidade seria a

congruência entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada; ou ainda que a proporcionalidade é um princípio supralegal de harmonização de princípios constitucionais, ao passo que a razoabilidade é critério de equivalência de grandezas.359

Mas, de volta à questão do princípio da proporcionalidade ser nascedouro do devido processo legal, nosso ponto de vista é no sentido que o princípio da proporcionalidade revela-se como uma faceta do devido processo legal.

O devido processo legal constitui-se o mega princípio constitucional e dele decorrem todos os demais princípios, como do contraditório, da ampla defesa, do juiz e promotor natural, da publicidade, da motivação das decisões judiciais, da amplitude probatória limitada à proibição da admissibilidade de provas ilícitas. Não obstante esta

357 _{CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da}

proporcionalidade. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.198.

358 _{Idem, ibidem, p.201‐202.} 359 _{Idem, ibidem, p.203.}

última estar ali albergada, o devido processo legal abrange também o direito de ação ou o acesso à justiça, a perda da liberdade e dos bens, depois de transcorrido processo judicial válido e regular com o trânsito em julgado da sentença e a inafastabilidade da jurisdição, o que equivale afirmar que nenhuma lesão ou ameaça de lesão ficará sem a proteção e a resposta do Estado.

O devido processo legal enfatiza-se também pela observância de garantias em favor do acusado no processo penal, tais como: presunção da inocência (art. 5º, LVIII, da CF); proibição da identificação datiloscópica de pessoas identificáveis civilmente, ressalvadas as hipóteses legais (art.5º, LVIII da CF); indenização por erro judiciário e prisão além dos limites condenatórios (art.5º, inciso LXXV da CF); proibição de prisão antes do trânsito em julgado da sentença, salvo em casos de flagrante delito ou por ordem de autoridade judicial competente sob hipóteses taxativas em lei (art. 5º, LXI da CF); proibição da incomunicabilidade do preso, direito ao silêncio do acusado e de assistência do defensor e da família (art. 5º LXIII da CF); direito à liberdade provisória com ou sem fiança sob hipóteses legais (art. 5º, LXV da CF); e direito à identificação dos responsáveis pela prisão ou interrogatório (art. 5º, LXIV da CF).

Cândido Rangel Dinamarco afirma que o devido processo legal, como o conjunto de garantias constitucionais asseguram duas vertentes: “que de um lado

asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e de outro legitimam a própria função jurisdicional.” 360

Arturo Hoyos destaca a função do devido processo legal como proporcionar processo justo.361

Bidart assinala que o processo assegura a efetividade do direito como garantia constitucional.362 Equivale concluir que o processo não se resume apena como instrumento técnico, mas também como instrumento de caráter constitucional de disseminar a segurança jurídica e a justiça nas relações sociais.

360 _{DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de. Teoria}

geral do processo São Paulo: Malheiros, 1998, p. 50.

361 _{Apud. PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O principio da proibição das provas ilícitas e os direitos}

fundamentais. Revista Jurídica. Ano 50 – Novembro de 2002 – nº 301, p. 66.

Enfim, neste amplo leque de vertentes, o princípio do devido processo legal representa o alicerce de todos os demais princípios, que asseguram direitos e garantias fundamentais e, sobretudo, no aspecto probatório representa o equilíbrio da balança havendo como pêndulo central o princípio da proporcionalidade.