3.1 Verdipapirfond
3.1.3 Ulike typer verdipapirfond
Ao longo do tempo, percebeu-se que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica em
relação aos seus membros, característica fundamental dos entes abstratos
127, era
subterfúgio para fraudes e abusos. A realidade conduziu à idéia de que a pessoa jurídica
era, também, anteparo para burla à lei e escudo para não cumprimento de obrigações
128.
Constatada essa distorção, que acometia as pessoas jurídicas, cuidou a ciência
jurídica, num primeiro momento, por meio da jurisprudência norte-americana
129, e num
segundo momento, por meio da doutrina alemã
130, de providenciar o necessário remédio
131.
127 Rubens REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, in Revista dos
Tribunais, 410 (1969), p. 15:
“Ora, uma das mais decisivas conseqüências da concessão da personalidade jurídica, outorgada pela lei, todos o sabemos, é a sua autonomia patrimonial, tornando a responsabilidade dos sócios estranha à responsabilidade social, e mesmo quando se trate de sócio com responsabilidade ilimitada e solidária é sempre ela subsidiária”.
128 Caio Mário da SilvaPEREIRA, Instituições de Direito Civil – Introdução ao Direito Civil - Teoria Geral de Direito Civil, vol. I, 22ª ed. atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes, Rio de Janeiro, Forense,
2007, pp. 333 e 334:
“Distinguindo a responsabilidade do ente moral relativamente aos seus integrantes – societas distat a
singulis -, acobertavam-se eles (e muito particularmente os seus administradores) de todas as
conseqüências, salvo nos casos de individualmente incorrerem em falta.
Modernamente, entretanto, o desenvolvimento da sociedade de consumo, a coligação de sociedades mercantis e o controle individual de grupos econômicos têm mostrado que a distinção entre sociedade e seus integrantes, em vez de consagrar regras de justiça social, tem servido de cobertura para a prática de atos ilícitos, de comportamentos fraudulentos, de absolvição de irregularidades, de aproveitamentos injustificáveis, de abusos de direito. Os integrantes da pessoa jurídica invocam o princípio da separação, como se tratasse de um véu protetor. Era preciso criar um instrumento jurídico hábil a ilidir os efeitos daquela cobertura.
129 Caio Mário da SilvaPEREIRA, Instituições de Direito Civil – Introdução ao Direito Civil - Teoria Geral de Direito Civil, vol. I, 22ª ed. atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes, Rio de Janeiro, Forense,
2007, p. 334:
“Sentindo os inconvenientes desta imunidade, o direito norte-americano, engendrou a doutrina da
disregard of legal entity, segundo a qual se deve desconsiderar a pessoa jurídica quando, em prejuízo de
terceiros, houver por parte dos órgãos dirigentes a prática de ato ilícito, ou abuso de poder, ou violação de norma estatutária ou, genericamente, infração de disposição legal.
(...) Em oposição, portanto, à velha regra societas distat a singulis, uma nova concepção foi construída. De fato, a desconsideração da pessoa jurídica consiste em que, nas circunstâncias previstas, o juiz deixa de aplicar a mencionada regra tradicional da separação entre a sociedade e seus sócios, segundo a qual é a pessoa jurídica que responde pelos danos e os sócios nada respondem”.
130 Caio Mário da SilvaPEREIRA, Instituições de Direito Civil – Introdução ao Direito Civil - Teoria Geral de Direito Civil, vol. I, 22ª ed. atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes, Rio de Janeiro, Forense,
2007, p. 335:
“Partindo da análise de decisão da Corte americana, o Prof. Rolf Serick, com a habitual minúcia dos juristas alemães, enunciou que muitas vezes a estrutura formal da pessoa jurídica é utilizada como escudo protetor de comportamento abusivo ou irregular de uma pessoa, sob a aparência de se valer da proteção da norma jurídica. (...).”
131 Caio Mário da SilvaPEREIRA, Instituições de Direito Civil – Introdução ao Direito Civil - Teoria Geral de Direito Civil, vol. I, 22ª ed. atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes, Rio de Janeiro, Forense,
2007, pp. 334 e 335:
“O que neste sentido ocorreu foi que se elaborou uma doutrina de sustentação para, levantando o véu da pessoa jurídica, alcançar aquele que, em fraude à lei ou ao contrato, procurou eximir-se por trás da
Sem jogar por terra o princípio da autonomia patrimonial e muito menos colocar
em xeque o próprio instituto da personalidade jurídica
132,
133, mas relativizando-os
134e
aperfeiçoando-os
135, a ciência jurídica criou a “Teoria da Desconsideração da
Personalidade Jurídica”.
No Brasil, a teoria foi introduzida em 1969 pelo Professor R
UBENSR
EQUIÃO136,
quando publicou, na Revista dos Tribunais, Conferência proferida na Faculdade de Direito
personalidade jurídica e escapar, fazendo dela uma simples fachada para ocultar uma situação danosa. A denominada disregard doctrine significa, na essência, que em determinada situação fática, a Justiça despreza ou ‘desconsidera’ a pessoa jurídica, visando a restaurar uma situação em que chama à responsabilidade e impõe punição a uma pessoa física, que seria o autêntico obrigado ou o verdadeiro responsável, em face da lei ou do contrato”.
132 Rubens REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, in Revista dos
Tribunais, 410(1969), p.17:
“Mas, convém explicar, no que se refere à <<disregard doctrine>>, que contribui ela para pôr ainda mais a nu a crise no conceito normativo da pessoa jurídica, embora tivesse advertido o Prof. Serick que não era êsse o objetivo de seu trabalho. Disse êle, ao revés, que <<quando emprega a frase desestimação da forma da pessoa jurídica (<<Missachtung der Rechtform der Juristischen Person>>), deve entender-se que com isso só se trata da desestimação da forma da pessoa jurídica no caso particular, sem negar sua personalidade de u’a maneira geral>>. Com efeito, o que se pretende, com a doutrina do <<disregard>> não é a anulação da personalidade jurídica em tôda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude). (...)”.
133 Caio Mário da SilvaPEREIRA, Instituições de Direito Civil – Introdução ao Direito Civil - Teoria Geral de Direito Civil, vol. I, 22ª ed. atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes, Rio de Janeiro, Forense,
2007, p. 335:
“Cumpre observar, todavia, que não se trata de decretar a nulidade ou a desconstituição da pessoa jurídica, senão, em dadas circunstâncias, proclamar-lhe a ineficácia, continuando a personalidade jurídica a subsistir para todo e qualquer ato”.
134 Rubens REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, in Revista dos
Tribunais, 410 (1969), p. 15:
“Ora, a doutrina da desconsideração nega precisamente o absolutismo do direito da personalidade jurídica. Desestima a doutrina êsse absolutismo, perscruta através do véu que a encobre, penetra em seu âmago, para indagar de certos atos dos sócios ou do destino de certos bens. Apresenta-se, por conseguinte, a concessão da personalidade jurídica com um significado ou um efeito relativo, e não absoluto, permitindo a legítima penetração inquiridora em seu âmago.
Ora, assim há de ser. Se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei, como concessão do Estado objetivando, como diz Cunha Gonçalves, <<a realização de um fim>> nada mais procedente do que se reconhecer que ao Estado, através de sua justiça, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao juiz penetrar o véu da personalidade para coibir abusos ou condenar a fraude, através de seu uso”.
135 FábioULHOA COELHO, Curso de Direito Civil, vol. 1, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2006, pp. 243 e 244:
“A teoria da desconsideração da pessoa jurídica (ou do superamento da personalidade jurídica) não questiona o princípio da autonomia patrimonial, que continua válido e eficaz ao estabelecer que, em regra, os membros da pessoa jurídica não respondem pelas obrigações desta. Trata-se de aperfeiçoamento da teoria da pessoa jurídica, através da coibição do mau uso de seus fundamentos. Assim, a pessoa jurídica desconsiderada não é extinta, liquidada ou dissolvida pela desconsideração; não é igualmente, invalidada ou desfeita. Apenas determinados efeitos de seus atos constitutivos deixam de se produzir episodicamente. Em outras palavras, a separação patrimonial decorrente da constituição da pessoa jurídica não será eficaz no episódio da repressão à fraude. Para todos os demais efeitos, a constituição da pessoa jurídica é existente, válida e plenamente eficaz. (...)”.
136 Rubens REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, in Revista dos
da Universidade Federal do Paraná, por ocasião das comemorações do primeiro centenário
de nascimento do Des. Vieira Cavalcanti Filho, fundador e primeiro catedrático de Direito
Comercial daquela instituição de ensino.
Sua sistematização, porém, deu-se nos idos anos da década de 1950, na tese de R.
S
ERICK, “Aparencia y Realidad em las Sociedades Mercantiles – El Abuso de Derecho por
Medio de la Persona Jurídica”
137, apresentada para conquista do título de Privat-Dozent da
Universidade de Tübingen.
A teoria tem o objetivo de impedir a fraude e o abuso por meio da autonomia
patrimonial da pessoa jurídica, desconsiderando o seu véu protetor no caso concreto em
que se verificam tais ocorrências e atingindo o patrimônio pessoal daqueles que se
escondem atrás do ente abstrato
138.
Rubens
R
EQUIÃO, em seu estudo pioneiro, elege como motivos para a
desconsideração da personalidade jurídica a fraude e o abuso de direito
139. Define a
fraude
140como o uso da pessoa jurídica para contornar vedações estatutárias do exercício
“Não temos lembrança, em nossas constantes peregrinações pelas páginas do direito comercial pátrio, de haver encontrado doutrina nacional ou estudos sôbre o uso abusivo ou fraudulento da pessoa jurídica, o que nos daria, se correta nossa impressão, o júbilo de apresentá-la pela primeira vez, em sua formulação sistemática, aos colegas e aos juristas nacionais, realçando, só por isso, a nossa frágil e modesta participação nestas homenagens <<in memorian>> do Prof. Vieira Cavalcanti Filho”.
137 Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, in Revista dos Tribunais, 410 (1969), p.
13:
“Êsse livro, tese de concurso com que o professor Rolf Serick germânico conquistara cêrca dedez anos o título de <<Privat-Dozent>>, na Universidade de Tübingen, vinha traduzido para o castelhano por um jurista catalão, José Puig Brutau, sob o patrocínio do Seminário da Cátedra de Direito Mercantil da Universidade de Barcelona, sendo apresentado pelo catedrático Prof. Polo Diez. (...)”.
138 Rubens REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, in Revista dos
Tribunais, 410 (1969), p. 13:
“A doutrina desenvolvida pelos tribunais norte-americanos, da qual partiu o Prof. Rolf Serick para compará-la com a moderna jurisprudência dos tribunais alemães, visa a impedir a fraude ou abuso através do uso da personalidade jurídica, e é conhecida pela designação <<disregard of legal entity>> ou também pela <<lifting the corporate veil>>. Com permissão dos mais versados no idioma inglês, acreditamos que não pecaríamos se traduzíssemos as expressões referidas como <<desconsideração da personalidade jurídica>>, ou ainda, como <<desestimação da personalidade jurídica>>, correspondente à versão espanhola que lhe deu o Prof. Polo Diez, ou seja, <<desestimación de La personalidad jurídica>>. O <<lifting the corporate veil>> seria o <<levantamento do véu corporativo>>, ou da <<personalidade jurídica>>. (...)”.
139 Rubens REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, in Revista dos
Tribunais, 410 (1969), p. 14:
“Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos”.
140 Rubens REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, in Revista dos
do comércio ou outras proibições legais e o abuso de direito
141como sendo não,
propriamente, o ato atentatório à ordem legal, mas o exercício inadequado e ao arrepio de
sua função social de determinado direito.
Carlos AlbertoM
ENEZESD
IREITO142comunga do mesmo entendimento de que os
motivos ensejadores da desconsideração sejam o abuso e a manipulação fraudulenta da
autonomia patrimonial, com o fim escuso de não observar a lei ou não honrar obrigações
assumidas, resguardando, sempre, a perenidade da pessoa jurídica, que teve seu véu
protetor momentânea, casuística e circunstancialmente levantado. Lembra, outrossim, a
possibilidade de desconsideração a fim de responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações
do seu integrante
143.
“Todos percebem que a personalidade jurídica pode vir a ser usada como anteparo de fraude, sobretudo para contornar proibições estatutárias do exercício de comércio ou outras vedações legais. (...)”.
141 Rubens REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, in Revista dos
Tribunais, 410 (1969), pp. 15 e 16:
“Para se compreender a fundo a teoria do abuso de direito, deve-se partir da observação de Josserand de que se a sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, não é para ser-lhes agradável, mas para assegura-lhes a própria conservação. Êsse é, na verdade, o mais alto atributo do Direito: a sua finalidade social. (...)
O direito, enfim, foi criado em atenção ao indivíduo, tendo por objetivo ordenar sua convivência com outros indivíduos. O exercício de seus direitos, embora privados, deve atender a uma finalidade social. A função social do direito, que se refere sobretudo aos contratos e à propriedade, deve, pelo indivíduo ser atendida.
Assim, o sujeito não exercitará seus direitos egoisticamente, mas tendo em vista a função dêles, a finalidade social que objetivam. O ato, embora conforme a lei, se fôr contrário a essa finalidade, é abusivo e, em conseqüência, atentatório ao direito. Nem tudo que é conforme a lei é legítimo, eis o postulado fundamental da teoria de Josserand. (...)
Ora, como se vê, não há porque confundir a teoria do abuso de direito coma a do ato ilícito, ou, mais particularmente, com a fraude. Considera-se ato fraudulento, como conceituam os revisores do Projeto de Código de Obrigações, no art. 67, <<o negócio jurídico tramado para prejudicar credores, em benefício do declarante ou de terceiro>>. No abuso de direito não existe, pròpriamente, trama contra o direito de credor, mas surge do inadequado uso de um direito, mesmo que seja estranho ao agente o propósito de prejudicar o direito de outrem”.
142 A desconsideração da Personalidade Jurídica, in ARRUDA ALVIM,JOAQUIM PORTES DE CERQUEIRA
CÉSAR E ROBERTO ROSAS (coords.), Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil – Escritos em
Homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves, São Paulo, RT, 2003, p. 88:
“A meu sentir, no plano doutrinário, a desconsideração da personalidade jurídica cabe quando houver a configuração de abuso ou de manipulação fraudulenta do princípio da separação patrimonial entre a sociedade e seus membros. O que se quer é evitar a manipulação da autonomia patrimonial da sociedade como meio de impedir, fraudulentamente, o resgate de obrigação assumida nos termos da lei. E, assim mesmo, a doutrina não conduz à extinção da sociedade, que permanece existindo regularmente, mas, tão-somente, afasta a separação patrimonial em uma determinada circunstância. (...)”.
143 Carlos AlbertoMENEZES DIREITO, A desconsideração da Personalidade Jurídica, in ARRUDA ALVIM,
JOAQUIM PORTES DE CERQUEIRA CÉSAR E ROBERTO ROSAS (coords.), Aspectos Controvertidos do Novo
Código Civil – Escritos em Homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves, São Paulo, RT, 2003,
p. 89:
“Como sabido, o objetivo maior da desconsideração da personalidade jurídica é responsabilizar o sócio por dívida formalmente imputada à sociedade. Mas isso não quer dizer que não possa ocorrer o
E finalmente, Sílvio
R
ODRIGUES144perfilha também do mesmo conceito,
destacando que incide a desconsideração quando se verifica a fraude e o abuso com escopo
de ferir direitos alheios ou do fisco, enganar credores, escapar da observância da lei ou
proteger ato desonesto.
Da mesma forma, os autores
145que discorreram sobre a “Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica” buscados neste trabalho, forma uníssona,
alertam para excepcionalidade da aplicação da doutrina e a necessidade de cautela para sua
invocação. Vale registrar, ao cabo, a admoestação de R
UBENSR
EQUIÃO146ao introduzir a
Disregard Doctrine no Brasil:
“É preciso, para a invocação exata e adequada da doutrina, repelir a
idéia preconcebida dos que estão imbuídos do fetichismo da
intocabilidade da pessoa jurídica, que não pode ser equiparada tão
contrário, ou seja, o afastamento da autonomia patrimonial para responsabilizar a sociedade por dívida do sócio, desde que caracterizada a manipulação fraudulenta”.
144 Direito Civil – Parte Geral, vol. 1, 34ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, pp. 96 e 97:
“Essa concepção desenvolvida por alguns tribunais americanos e alemães é conhecida naquele primeiro país pela denominação de disregard theory ou disregard of the legal entity, ou ainda pela locução lifting
the corporate veil, ou seja, erguendo-se a cortina da pessoa jurídica. O que pretendem os adeptos
doutrina é justamente permitir ao juiz erguer o véu da pessoa jurídica, para verificar o jogo de interesses que se estabeleceu em seu interior, com o escopo de evitar o abuso e a fraude que poderiam ferir os direitos de terceiros e o Fisco. Assim sendo, quando se recorre à ficção da pessoa jurídica para enganar credores, para fugir à incidência da lei ou para proteger um ato desonesto, deve o juiz esquecer a idéia de personalidade jurídica para considerar os seus componentes como pessoas físicas e impedir que por meio do subterfúgio prevaleça o ato fraudulento”.
145 Caio Mário da SilvaPEREIRA, Instituições de Direito Civil – Introdução ao Direito Civil - Teoria Geral de Direito Civil, vol. I, 22ª ed. atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes, Rio de Janeiro, Forense,
2007, p. 335:
“Merece atenção também o fato de que a doutrina da ‘desconsideração’ não pode ser aplicada indistintamente, mas deve ser utilizada em circunstâncias especiais, como se verá em seguida. Para acentuar a sal excepcionalidade basta recordar que o tratadista Guido Alpa (que parece demasiadamente restritivista) sustenta que somente em caso de ‘abuso de direito’ é possível romper o véu – lacerate Il
velo – para sancionar o comportamento ilícito, ou sujeitar às normas do Código as pessoas que
pretendem se ocultar sob a capa da pessoa jurídica”.
Carlos AlbertoMENEZES DIREITO, A desconsideração da Personalidade Jurídica, in ARRUDA ALVIM, JOAQUIM PORTES DE CERQUEIRA CÉSAR E ROBERTO ROSAS (coords.), Aspectos Controvertidos do Novo
Código Civil – Escritos em Homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves, São Paulo, RT, 2003,
p. 88:
“O que se deve considerar no trato da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica é a sua utilização apenas para evitar o abuso ou a fraude, todas as vezes que a personalidade jurídica comercial, na forma do art. 20 do CC de 1916, for utilizada como instrumento para prestigiar aquele que manipula a pessoa jurídica com o objetivo de fugir do adimplemento de uma dada obrigação. (...)”.
Sílvio RODRIGUES, Direito Civil – Parte Geral, vol. 1, 34ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 97:
“Embora me pareça útil a eventual invocação dessa concepção,mesmo fora dos casos em que a lei ordena, acho que Lea só deve sê-lo em hipóteses excepcionais, pois, ao contrário, se passasse a ser procedimento rotineiro, iria negar-se vigência ao princípio básico da teoria da personalidade jurídica, consagrado no art. 20 do antigo Código Civil, segundo o qual a pessoa jurídica tem existência distinta da de seus membros”.
146 Rubens REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, in Revista dos