Ulike forståelser av selvbestemmelse

Determinadas normas, não obstante sejam presumidamente constitucionais, podem suscitar dúvidas, controvérsias acerca de sua constitucionalidade, o que pode acarretar insegurança jurídica.

Levando em consideração esse fato, foi introduzida em nosso ordenamento jurídico, pela Emenda n. 3, de 17.3.93 (que deu nova redação ao artigo 102, inciso I, alínea “a”, e acrescentou, ainda, o §2º a esse dispositivo), a ação declaratória de constitucionalidade148_.

148

Dispõe o art. 102, inciso I, alínea “a”, e seu §2º, da Constituição da República:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)_{”. (...)}

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e

Inicialmente, não é demais registrar que a ação declaratória de constitucionalidade foi a responsável pela introdução do efeito vinculante em nosso ordenamento jurídico, o qual foi instituído pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 03/93, que incluiu o §2º ao art. 102 da CR.

A ação declaratória de constitucionalidade encontra-se prevista no art. 102, §2º, da Constituição da República e tem como objeto a lei ou ato normativo federal, não abrangendo, desse modo, leis ou atos normativos estaduais e municipais.

Com efeito, essa ação tem por finalidade declarar a compatibilidade de determinada norma federal em face da Constituição da República ou, em outras palavras, de ratificar a presunção de constitucionalidade das leis e estabelecer uma orientação homogênea na matéria, conforme ensina Luís Roberto Barroso149.

Da mesma forma que a ação direta de inconstitucionalidade, trata-se de um processo objetivo de controle normativo abstrato, pois se julga a validade da lei ou do ato normativo em tese.

Quanto ao seu processamento, essa ação foi disciplinada pela Lei n. 9868/99, que trata, também, da ação direta de inconstitucionalidade.

Exige-se, para o seu cabimento, sob pena de não conhecimento, um “estado de incerteza imprescindível150_{” acerca da legitimidade da norma que}

possa vir a afastar a sua presunção de constitucionalidade. Mas note-se que, para a sua propositura, a lei não se contentou apenas com qualquer estado de incerteza, mas, sim, a incerteza decorrente de controvérsia judicial151. Portanto, à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”.

149 _{BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade..., p. 218.} 150

MEIRELLES, Hely Lopes. “Mandado de Segurança”, 31. ed. atual. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 376.

151 _{Prevê o art. 14, inciso III, da Lei 9.868/99:}

“Art. 14. A petição inicial indicará:

III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória”.

deve haver, como pressuposto de admissibilidade dessa ação, diversos julgados divergentes, que apresentem controvérsias acerca da constitucionalidade de determinada norma.

Nessa senda, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou 152.

Inicialmente, quando concebida, os legitimados para a sua interposição eram apenas o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República. Posteriormente, com o advento da Emenda n. 45/2005,153 os legitimados para essa ação passaram a ser os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade.

Vale registrar que a doutrina majoritária sustenta tratar-se a ação declaratória de constitucionalidade de uma inovação constitucional. Entretanto, para Gilmar Ferreira Mendes e Clèmerson Merlin Clève, conforme mencionamos ao tratarmos da evolução do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, entendem que a representação de inconstitucionalidade adotada na EC n. 16/65, ou seja, na égide da Constituição de 1946, possuía caráter dúplice, pois o propósito do legislador constituinte era o de permitir a definição de controvérsia constitucional sobre lei nova. Sendo assim, para esses autores, o Procurador-Geral da República tanto poderia instaurar o controle abstrato de normas com o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, como poderia postular a declaração de constitucionalidade da norma154.

Data maxima venia, não concordamos com esse posicionamento, porque, à época, sequer existia controle abstrato de constitucionalidade das normas, tendo a Emenda n. 16/65 à Constituição de 1946 inovado ao instituir

152 _{Cf. ADC MC 8 - DF, Rel. Min. Celso de Mello, D.J. 04.04.2003.}

153 _{A Emenda 45/2004 revogou o §4º (incluído pela Emenda Constitucional n. 3/93), que tratava}

da legitimação para à propositura da ADECON e inseriu essa ação no “caput” do art. 103, estendendo os legitimados para propor ADIN à ADECON.

154

Nesse sentido, consultar: Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes, “Controle Concentrado de Constitucionalidade: Comentários à Lei n. 9868, de 10-11-1999”, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 67-68; Hely Lopes Meirelles, “Mandado de Segurança”, 31. ed. atual. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 370; Nessa última obra, em que pese o autor seja apenas o atualizador, acreditamos que esse seja o SEU posicionamento e não do Hely Lopes Meirelles; Clèmerson Merlin Clève In A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 195.

esse mecanismo de controle, a ser feito sob a forma de representação de iniciativa exclusiva do Procurador-Geral da República.

Considerando, desse modo, que a própria idéia de controle abstrato de constitucionalidade era embrionária, trata-se, a nosso ver - e com todo o respeito aos ilustres juristas - de uma interpretação equivocada.

Acreditamos, desta forma, não haver sido este o propósito do legislador quando redigiu o dispositivo constitucional ora comentado, razão pela qual concordamos com aqueles que sustentam ser essa ação um inédito mecanismo de controle concentrado de constitucionalidade.

Quanto à competência para processar e julgar as ações declaratórias de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal tem, por força do art.102, inciso I, alínea “a”, competência originária exclusiva.

Conforme mencionamos, a petição inicial deverá demonstrar a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição do objeto da ação declaratória. É o que dispõe o art. 14 da Lei n. 9868/99.

Interposta a ação declaratória não se admitirá desistência e nem intervenção de terceiros.

A exemplo do que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato, ou de insuficiência das informações existentes nos autos, o relator poderá requisitar informações adicionais, designar perito para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Ao Relator é facultado, ainda, solicitar informações aos outros Tribunais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição.

Vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal poderá, de acordo com o art. 21 da Lei n. 9868/99, por decisão da maioria absoluta de seus membros, presentes os requisitos ensejadores da concessão de uma medida cautelar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, deferir a sua concessão a fim de determinar que os juízes ou Tribunais suspendam os julgamentos dos processos que envolvam no objeto da ação a aplicação da lei ou do ato normativo, até a decisão final proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade.

Não é demais registrar que essa ação, nas palavras de André Ramos Tavares, por requerer “uma ampla, irrestrita e cabal verificação do conjunto normativo da Constituição em face do ato em análise155_{”, não vincula o}

Supremo Tribunal Federal aos fundamentos invocados pelo autor. É o que se denomina de “causa petendi aberta”, à exemplo do que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade.

Quanto aos efeitos da decisão definitiva de mérito proferida na ação declaratória de constitucionalidade, assim como na ação direta de inconstitucionalidade, são erga omnes, ou seja, possuem eficácia contra todos, e vinculantes para os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública.

A decisão que julgar a ação declaratória de constitucionalidade deve ser proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria absoluta de seus membros e terá, em regra, efeitos ex tunc. Todavia, caso a ação seja julgada improcedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, o Supremo Tribunal Federal poderá, por maioria de dois terços de seus membros, tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, modular a eficácia temporal dessa decisão, vale dizer, decidir a partir de que momento essa decisão produzirá os seus efeitos156.

Por fim, há que se mencionar que diversos doutrinadores157 _{defendem a}

possibilidade de o Estado-membro, tendo em vista o princípio federativo, instituir uma ação declaratória de constitucionalidade visando a declaração de

155 _{In Dicionário Brasileiro de Direito Constitucional. Coordenador geral Dimitri Dimoulis. Vários}

autores. Vários organizadores. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 4.

156 _{Reza o art. 27 da Lei n. 9868/99:}

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

157

Nesse sentido, consultar Dirley da Cunha Júnior (“Controle de Constitucionalidade...”, p. 250); Luís Roberto Barroso (“Controle de Constitucionalidade… p. 220); Em sentido contrário: José Afonso da Silva (“Curso de Direito Constitucional Positivo”... op. Cit., p. 59); Regina Maria Macedo Nery Ferrari (“Efeitos da declaração...”, p. 395).

constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, tendo como parâmetro de controle a Constituição do Estado.