3. METHODOLOGY
3.1 Q UALITATIVE R ESEARCH M ETHODS
Define-se como contrato de direito privado aquele celebrado entre empresas privadas. Não há uma rigidez das condições como no contrato administrativo, e neste caso as partes podem livremente repactuar as condições iniciais, desde que consensualmente e sem ferir as leis.
Não há um agrupamento formal para os contratos privados assim como existe para os contratos administrativos, definidos pela lei 8666/93, em empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa e empreitada integral. Porém, alguns autores os separam por categorias. Gonzalez (1998) separa os contratos privados em dois tipos: os contratos de construção e os contratos de incorporação imobiliária. Conceitua, também, que os contratos de construção podem ser firmados por empreitada ou por administração.
O Project Management Institute (PMI, 2004) considera que os contratos podem ser inseridos em três categorias gerais:
Contrato de preço fixo ou preço global, que consiste de um preço total fixo para um produto bem definido.
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Contrato de custos reembolsáveis, cuja forma de pagamento consiste no pagamento ao contratado por seus custos reais diretos e indiretos. Contrato por tempo e material, que é um contrato híbrido por conter aspectos tanto do contrato por preço fixo (preços unitários pré- fixados) como do contrato de custos reembolsáveis (já que o valor total do serviço ou acordo não é pré-fixado no momento da assinatura do contrato).
O mesmo instituto (PMI, 2004) define por forma de remuneração os seguintes tipos de contratos:
Contrato de custo mais taxa de incentivo ou CPIF, Cost Plus Incentive Fee, onde o contratante reembolsa o contratado pelos custos permitidos, advindo o lucro caso o contratado atinja os critérios de desempenho definidos no contrato.
Contrato de custo mais taxa fixa ou CPFF, Cost Plus Fixed Fee, ou remuneração por administração, onde é pago ao contratado uma taxa sobre os custos da obra definidos pelo contrato.
O contrato de preço fixo, ou FPC, Fixed Price Contract, onde o preço do produto é fixo.
Contrato de preço fixo com taxa de incentivo ou FPIF, Fixed Price Incentive Fee, onde o contratante paga ao contratado um valor fixado em contrato, com adicionais caso atenda a critérios de desempenho pré-definidos.
Contrato de preço fixo garantido, ou FPP, Firm Fixed Price, onde o preço do produto é fixo, independentemente dos custos do contratado.
Contrato por tempo e material, que é um contrato híbrido por conter aspectos tanto do contrato por preço fixo (preços unitários pré- fixados) como do contrato de custos reembolsáveis (já que o valor
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total do serviço ou acordo não é pré-fixado no momento da assinatura do contrato).
Ricardino (2007) agrupa os contratos de construção em uma categoria quanto à forma de remuneração e à abrangência do objeto do contrato:
Empreitada Integral, conforme definido pela lei 8666/93 e já citado anteriormente, quando se contrata um empreendimento compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, adequadas às finalidades para que foi contratada. Caso a contratada também forneça o projeto básico, é também chamado de contrato EPC Turnkey, onde EPC são as iniciais de Engineering, Procurement and Construction, ou seja, Projetos, Suprimentos e Construção. Turnkey pode ser definido pela expressão “chave na mão”, uma analogia à compra de um automóvel, onde é só ligá-lo para iniciar sua utilização.
Preço Global, onde a contratação é por preço fixo, com remuneração por etapa alcançada. É também conhecido por Lump Sum. Ricardino (2007) salienta que nesta modalidade cabe à contratada o levantamento dos quantitativos dos serviços e a formação dos preços, elevando seu risco no negócio.
Metas ou alvos, ou Aliança, onde as partes se compõem para dividir os riscos, compondo juntos o orçamento para composição do preço dos serviços, os alvos a serem atingidos e a remuneração da contratada caso os alvos sejam alcançados.
Preços unitários, quando se contrata a obra ou serviço por unidades de execução.
Administração, onde a contratada é remunerada pela incidência de uma taxa sobre os custos da obra definidos pelo contrato.
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Bueno (2008) define ainda mais um tipo de contrato, englobando duas modalidades abordadas por Ricardino (2007), a empreitada integral e o preço global, que vem a ser o contrato EPC Turnkey Lump Sum, que traduzido livremente seria um contrato que inclui projetos, suprimentos, construção, com “chave na mão” e a preço fixo.
Baseando-se nas definições anteriores, de maneira simplificada pode-se dizer que os contratos podem ser assim agrupados:
Por empreitada, podendo-se considerar o fornecimento dos projetos, integral ou não, a preço global ou preços unitários, considerando-se somente a mão-de-obra, ou considerando mão-de-obra e os materiais, a ser paga por medições ou alvos alcançados, com bonificação ou não.
Por administração, onde a remuneração da empresa construtora se dá pela incidência de uma taxa sobre os custos da obra, a serem definidas pelas partes.
A elaboração de um contrato não é tarefa simples, com uma complexidade crescente proporcional ao vulto da obra e serviços, e às especialidades envolvidas. Cabe ao suporte jurídico assessorar as empresas de engenharia na elaboração dos contratos.
Uma alternativa para a elaboração de contratos vem da Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC), organização internacional que se define como representante global das empresas de engenharia consultiva, promovendo e desenvolvendo relações comerciais entre os agentes, e suprindo-as com trabalhos por ela desenvolvidos, tais como modelos de contratos. Nestes, os agentes envolvidos são as empresas de engenharia, governo, órgãos de financiamento, indústria, comércio, fornecedores e outros profissionais da construção.
Os modelos de contratos da FIDIC são os seguintes, conforme descrito em seu site de internet:
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Green Book, Shirt Form of Contract - para serviços de engenharia de pequeno valor, de escopo simplificado, repetitivos ou de pequena complexidade, com projetos fornecidos pelo contratante.
Red Book, Conditions of Contract for Construction – para serviços de engenharia e construção, com projetos e escopo fornecidos pelo contratante à empresa construtora.
The MDB Harmonised Conditions of Contract for Construction - para serviços de engenharia e construção, com projetos e escopo fornecidos pelo contratante, nas condições de financiamento de projetos pelo Multilateral Development Banks, ou seja, para a obtenção de financiamento das obras por organismos internacionais, em geral de infraestrutura.
Yellow Book, Conditions of Contract for Plant and Design-Build - sob o arranjo usual deste tipo de contrato o contratado fornece, atendendo aos pré-requisitos do contratante, os projetos, equipamentos elétricos e mecânicos, e serviços civis, mecânicos e elétricos.
Silver Book, Contract for EPC/Turnkey Projects – como já definido anteriormente, quando se contrata um empreendimento compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, inclusive projeto, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, adequadas às finalidades que foi contratada.
DBO, Design, Build and Operate Projects - são aqueles nos quais o proprietário contrata o projeto, a construção e o compromisso de operação em longo prazo, cabendo ao contratado a responsabilidade total sobre todo o empreendimento. O objetivo é o de agregar inovação, qualidade e desempenho ao empreendimento, ao vincular a execução à operação a longo prazo, estimado pela FIDIC em 20 anos.
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Ricardino (2007) cita outras fontes que elaboram minutas de contratos, tais como a American Society of Civil Engineers (ASCE), a Engineering Advanced Association of Japan (ENAA) e o Institute of Civil Engineers, em geral voltados para a obtenção de financiamentos para obras de infraestrutura.
Em todos estes modelos de contratos é possível a aplicação da arbitragem como forma de solução de disputas, pois conforme está detalhado no Capítulo 3 desta pesquisa, as condições para sua utilização estão presentes, tais como a disponibilidade de direitos patrimoniais e a capacidade de contratar dos agentes.