Resta, então, examinar se o requisito formal se encontra compreendido no conceito de serviço público adotado.
Nesse particular, verifica-se na parte final do conceito formulado pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello que o serviço público encontra-se afeto a “um regime de Direito Público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. 113
Esse é justamente o ponto principal, do qual discordam alguns juristas, que reputam que o regime jurídico de direito público não mais satisfaz as necessidades atuais de prestação dos serviços e por isso, encontra-se autorizada sua prestação sob regime de direito privado ou sob regime jurídico parcial de direito público.
Apesar de tal posicionamento jurídico, a verdade é que a Constituição Federal de 1988, ao incumbir à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a senhoria de alguns serviços, imediatamente os submete ao regime próprio que disciplinam as relações travadas entre essas entidades: o regime jurídico de direito público.
Não teria qualquer sentido lógico ou jurídico atribuir determinado serviço à incumbência dos entes federativos e, na sequência, admitir a possibilidade de que sejam desenvolvidos sob a incidência de um regime de direito privado. O
113 Serviço Público e sua feição constitucional no Brasil. In Grandes temas de direito administrativo. São
regime próprio da Administração é o regime jurídico-administrativo, trata-se de noção basilar, que não se pode negar.114
Nesse sentido, se houver um serviço que esteja sendo realizado por meio de outro regime que não o de direito público, pode-se dizer que tal serviço não possui o qualificativo “público”, encontrando-se, destarte, sob outro regime, próprio das atividades econômicas, em que impera a livre iniciativa.
Vale a citação do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello acerca da inequívoca aplicação do regime de direito público aos serviços público:
[...] em suma: o que se deseja encarecer é que de nada adiantaria qualificar como serviço público determinadas atividades se algumas fossem regidas por princípios de Direito Público e outras prestadas em regime de economia privada. Posto que o jurista só tem interesse em localizar quis as regras e princípios que presidem seu desempenho, ver-se-ia a braços com noção inútil, imprestável para indicar-lhe o único objeto que tinha em mira.115
Além dessas considerações, que já bastariam para justificar a incidência do regime especial, não resta dúvida que faz parte integrante desse regime jurídico uma série de princípios e regras específicas que disciplinam o serviço público, tais como a universalidade, continuidade e modicidade das tarifas, dentre outros a serem pormenorizados nas linhas que seguem.
Adiante-se, todavia, que tais diretivas se encontram insculpidas em norma infraconstitucional expressa, como ocorre no § 1º, do artigo 6º da Lei nº 8.987/95, diploma legal que regula a concessão dos serviços públicos.
114 Infelizmente, para justificar a incidência do regime de direito privado, alguns doutrinadores pincelam
algumas lições alienígenas, as quais, todavia, não possuem ressonância em nosso ordenamento jurídico, o que infelizmente desprestigia a logicidade do seu pensamento. É o caso, por exemplo, da França, onde se admite a prestação dos chamados serviços públicos industrias e comerciais em franco regime de direito privado.
115 Curso de direito administrativo. 27ª Ed. rev. e atual. até a EC nº. 64/10. São Paulo: Malheiros, 2010.
Não é demais afirmar, outrossim, que, se uma legislação infraconstitucional estabeleceu, eventualmente, a possibilidade da prestação de um serviço público em regime de direito privado temos duas possibilidade para resolver o impasse: ou o dispositivo legal em questão é inconstitucional e, dessa feita, deve ser expurgado do sistema mediante o procedimento jurídico correto, alternativa que acaba sendo sempre criticada, pois se busca sempre a adequação da norma ao sistema, ou aquele determinado serviço deixou de ser público e, portanto, encontra-se, agora, sob a tutela da economia privada, relegando-se, ao Estado, apenas, as funções de fiscalizá-lo e regulá-lo, em flagrante desempenho de atividade de polícia administrativa.
A sustentar essa posição, não se entende retroceder no tempo, de forma a defender algo que não encontra ressonância com os avanços tecnológicos observados nos últimos anos, principalmente no que se refere à modernidade a que os serviços públicos se encontram submetidos.
Não há dúvida que, em se tratando de serviço público, muitas tecnologias surgiram e proporcionaram uma melhor prestação do serviço. Esse é um fenômeno do mundo atual que não se pode negar: os meios de telecomunicação são melhores do que outrora, os ônibus e trens são mais avançados tecnicamente do que os de antigamente, as novas técnicas de tratamento de esgoto e de resíduos sólidos configuram uma realidade pujante.
Todo esse quadro tecnológico, porém, jamais tem o condão de justificar a alteração do regime jurídico de prestação dos serviços, e isso ocorre, justamente, porque sua relevância social continua subsistindo. Com o advento dessas novas tecnologias, pode-se dizer que a importância social do serviço recebeu ainda maior sobrelevo, de forma a exigir do Estado uma superior acuidade em seu tratamento.
Se os reclamos sociais se tornaram mais exigentes, cumpre ao Estado oferecer serviços públicos que possam corresponder a tais expectativas, servindo tais exigências como verdadeiras molas propulsoras de desenvolvimento estatal.
Nesse sentido, o problema não será resolvido pela transferência da titularidade do serviço aos particulares, e sua conseqüente inclusão ao regime jurídico de direito privado e, sim, aparelhando o Estado para que se desenvolva na mesma escala de exigência tecnológica requerida pelo meio social.
Saliente-se apenas que, para cumprir com tais desideratos, o Estado tem ao seu dispor importantes instrumentos jurídicos que podem auxiliá-lo nesse desenvolvimento, como é o caso, por exemplo, das concessões de serviços públicos, em que os particulares, em perfeita colaboração com o Poder Público, podem dispor dessas novas tecnologias, sem suprimir essa atividade da titularidade estatal.
Nesse particular, o Estado ainda se encontrará marchando rumo aos ditames do Estado Social de Direito, uma vez que poderá subsidiar, de forma parcial ou integral, tais serviços aos usuários que não detenham condições para tanto, de forma a inseri-los nesse contexto moderno.
Conclui-se, destarte, que o requisito formal se encontra devidamente delineado no conceito de serviço público adotado, tal como ocorreu em relação ao requisito subjetivo e o requisito objetivo ou material.
4. Princípios do serviço público