O princípio, também chamado de máxima ou regra da proporcionalidade, não é uma criação de Robert Alexy, que, entretanto, o elege como técnica para verificar se determinada medida restritiva de um direito fundamental é constitucional, fazendo referências à jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão e à doutrina já existentes.73
Segundo Paulo Bonavides, trata-se de instituto antigo, redescoberto nos últimos duzentos anos. No século XX, foi amplamente utilizado no direito administrativo e notadamente após a Segunda Guerra, tomou enorme importância no Direto Constitucional contemporâneo, sendo considerado pelo autor como “a nota mais distintiva” do Estado de Direito Constitucional, que “com a aplicação desse
72
Ibid., p. 593-594.
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princípio, saiu admiravelmente fortalecido. Converteu-se em princípio constitucional, por obra da doutrina e da jurisprudência, sobretudo na Alemanha e Suíça.” 74
Atualmente, referido princípio encontra-se expressamente previsto no CPC de 2015, em seu art. 8º que determina ao julgador que, na aplicação do ordenamento jurídico, atenda “aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.” Sem dúvida, trata-se de comando que afetará sensivelmente a aplicação do direito.
Ao criar uma regra para regular uma determinada situação protegida por um direito fundamental, a autoridade acaba restringindo esse direito. Essa autoridade pode ser tanto o legislador, na criação de uma norma geral, abstrata, quanto o aplicador do direito, o juiz, ao decidir um caso concreto com base em princípios constitucionais de direitos fundamentais, quando terá que criar uma regra particular para regular a situação posta.
O princípio da proporcionalidade servirá de método de controle dessa restrição que eventualmente seja feita a um direito fundamental constitucional. Em se tratando de norma constitucional, se a mesma for considerada uma regra, não poderão ser feitas restrições salvo se outra regra constitucional assim o fizer como exceção75. Portanto, é possível concluir que ao se falar em restrição de um direito fundamental, esse só pode ser um direito decorrente de norma-princípio que, como visto, pode ceder diante de outro princípio, ou seja, pode sofrer restrições.
Conforme já dito, o controle da proporcionalidade é composto de três fases ou testes através dos quais se verifica se a restrição imposta ao direito
74
Curso de direito constitucional, p. 411-412.
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O STF já refutou, em vários julgados, a tese de Otto Bachof, jurista alemão, que defende a possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais. Nesse sentido, por exemplo, ver a ADI 815/DF, em 28/03/1996: “A
tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida”.
fundamental é proporcional: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em
sentido estrito.
Para verificar a adequação, é preciso observar se a medida adotada para restringir o direito fundamental serve ao “fomento ou a realização do objetivo” proposto76. A pergunta a ser feita é se a medida adotada atinge ou ajuda a atingir o objetivo proposto. Se, por exemplo, um empregador adotar um sistema de revista pessoal dos empregados, visando proteger seu patrimônio contra eventuais furtos, deverá verificar se essa medida, que fatalmente restringe a intimidade dos empregados, impedirá, em alguma medida, que eventuais furtos ocorram. Se a resposta for negativa, ou seja, que a revista em nada contribuirá para evitar furtos na empresa, então a medida será inadequada e, portanto, não pode ser adotada e, se o foi, deve ser considerada nula. Mas se a resposta for positiva, isto é, a medida atinge o objetivo proposto, a medida será adequada. É importante destacar que nesta fase não se indaga sobre a medida da eficiência, bastando que seja minimamente útil. Essa indagação será feita na fase seguinte, a da necessidade.
Se a medida ultrapassar a primeira fase, o controle da proporcionalidade passa à fase da necessidade. A indagação aqui é se a medida adotada corresponde ao “meio menos gravoso” ao direito restringido ou, nos termos do Tribunal Constitucional Federal alemão, pergunta-se se o objetivo proposto não pode ser igualmente realizado por outra medida menos gravosa ao direito restringido77. Se a resposta for positiva, ou seja, que existe outro meio menos gravoso que poderia ser adotado, a medida é considerada nula. No caso da revista, se se verificar que o empregador tinha à disposição, por exemplo, a possibilidade de fazer a revista através de equipamento eletrônico, que é menos invasiva do que a revista pessoal, então a medida por ele adotada deve ser considerada ilícita.
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Teoria dos direitos fundamentais, p. 120.
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Observe-se que essas duas primeiras fases correspondem às possibilidades fáticas que envolvem um direito fundamental. Não se indaga, ainda, sobre a possibilidade jurídica de se promover a medida pretendida, ou seja, sobre a existência de outro direito fundamental que possa ser contraposto, ponderado, sopesado. Sequer é preciso decidir qual princípio é mais importante. Essa verificação é feita somente na terceira fase, a da proporcionalidade em sentido estrito.
É na última fase, da proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderação dos princípios será feita. No posfácio da sua obra “Teoria dos direitos fundamentais”, publicado em 2002, Robert Alexy propõe três “passos” para a ponderação:
No primeiro é avaliado grau de não-satisfação ou afetação de um dos princípios. Depois, em um segundo passo, avalia-se a importância da satisfação do princípio colidente. Por fim, em um terceiro passo, deve ser avaliado se a importância da satisfação do princípio colidente justifica a afetação ou a não-satisfação do outro princípio78
A ideia da ponderação dos princípios é estimular um, sem anular o outro ou outros direitos fundamentais envolvidos no caso, observando-se que “Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”79.
Ressalte-se aqui que a observância na ordem de aplicação das “fases’ do princípio da proporcionalidade (primeiro a adequação, segundo a necessidade e, terceiro, a proporcionalidade em sentido estrito, onde se faz a ponderação dos princípios), como também os “passos” para ponderação, é de extrema importância para a sua correta aplicação. Segundo Virgílio Afonso da Silva80:
Uma dessas regras, trivial à primeira vista, mas com importantes consequências, é a ordem pré-definida em que as sub-regras se relacionam. Se simplesmente as enumeramos, independente de qualquer ordem, pode-se
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Teoria dos direitos fundamentais, p. 593-594.
79
Robert Alexy, Derecho y razón prática, p. 19.
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ter a impressão de que tanto faz, por exemplo, se a necessidade do ato estatal é, no caso concreto, questionada antes ou depois da análise da adequação ou da proporcionalidade em sentido estrito.
Contudo, nossos tribunais têm negligenciado essa orientação, não obstante informem em seus acórdãos estarem aplicando a proporcionalidade.