Sobre esse aspecto, pretende-se analisar os modos ou as formas em que a questão constitucional pode ser levada à apreciação do órgão competente.
O controle difuso se manifesta, primordialmente, pela via incidental, tendo em vista que tem como campo de atuação o caso concreto, enquanto o concentrado é exercido preponderantemente por via principal, ou seja, por ação autônoma ou de recurso.42
O controle concentrado por intermédio de recurso ocorre na hipótese em que, não podendo o juízo do caso concreto apreciar a inconstitucionalidade, a questão é encaminhada ao órgão competente por iniciativa do próprio juiz ou de qualquer outro legitimado.
Cappelletti ainda informa que no controle difuso “as questões de constitucionalidade das leis não podem ser submetidas ao julgamento dos órgãos judiciários em '‘via principal’', ou seja, em um adequado e autônomo processo constitucional instaurado ad hoc, com adequada ação.”43
Embora essa seja a regra, dado ordenamento jurídico pode fixar exceções que apenas confirmam a regra. Nesse sentido, Alexandre de Morais chama a atenção para o caso específico do ordenamento jurídico brasileiro, no qual o Supremo Tribunal Federal – STF, firmou entendimento no sentido de que é possível o ajuizamento de mandado de segurança por parlamentar, perante aquela Corte, como forma de controle preventivo, impugnando atos que atentem contra as regras do processo legislativo.44
No caso citado, o controle é feito de forma difusa, em caráter preventivo, perante o Supremo Tribunal Federal, em análise de caso concreto. Entretanto, esse controle se realiza por intermédio de ação autônoma, via principal, e não por exceção ou incidental a outro processo judicial.
Por outro lado, o controle concentrado deve ser realizado exclusivamente pelo órgão ou corte constitucional previamente assegurada no ordenamento jurídico.
Questão de não menos importância a ser analisada no controle concentrado diz respeito aos legitimados a promoverem a ação judicial, variando em cada ordenamento jurídico: pode se atribuir apenas a órgãos políticos (incluindo também alguns órgãos judiciais) ou pode se atribuir a todos os magistrados.
42 Nesse sentido, é o magistério de Jorge Miranda. Op. Cit. p. 361, verbis: “A fiscalização difusa é concreta,
predominantemente subjectiva e incidental. A fiscalização concentrada é, de regra, abstrata, objectiva e principal. Na fiscalização difusa, a inconstitucionalidade é apreciada por via de excepção (salvo o que há pouco se disse acerca da fiscalização incidental). Na fiscalização concentrada, por via de acção ou de recurso. E pode haver enlace entre ambas, sendo a fiscalização difusa no suscitar da questão e concentrada na decisão. Pela natureza das coisas, a decisão do tribunal em fiscalização difusa esgota-se no caso concreto e é sempre inter parts.”
43 CAPPELLETTI, Mauro. Op. Cit. p. 102
1.6.3 Quanto aos efeitos
Conforme já apreciado no item 1.5.4 supra, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade por ser inter parts, erga omnes, declaratório, constitutivo negativo, retroativo ou prospectivo. No presente tópico se analisará a aplicação desses efeitos nos modelos difuso e concentrado.
Considerando que o controle difuso tem como uma de suas características ser exercido de forma incidental na tutela de um direito subjetivo posto em análise no caso concreto, o efeito da decisão judicial vinculará apenas as partes integrantes do processo.
Já no sistema de controle concentrado, considerando que em regra se caracteriza por ser abstrato, ou seja, analisa a lei em tese, sem a existência de um caso concreto, o efeito da declaração de inconstitucionalidade alcança a todos, ou seja, tem efeito erga omnes. O objetivo é a preservação do ordenamento jurídico-constitucional e não a tutela de um direito subjetivo.
Em relação ao modo ou à forma em que o controle é apresentado, partindo da premissa que o método difuso é realizado apenas de forma incidental, o reconhecimento da inconstitucionalidade tem efeito apenas declaratório, no sentido de se justificar a não aplicabilidade na norma tida como em desarmonia com a Constituição, mas não a retira do ordenamento jurídico.
Por sua vez, como o método concentrado é feito em um processo objetivo, visando a preservar a higidez do sistema constitucional, a fiscalização é feita por intermédio de ação autônoma própria.
Já em relação ao critério temporal, a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso tem o condão de negar validade ou mesmo qualquer efeito à norma desde o seu nascedouro.
No controle concentrado, como se retira a norma viciada do mundo jurídico, em regra também deve ter efeito retroativo. Entretanto, diversos ordenamentos jurídicos têm aplicado negar a produção de qualquer efeito, enquanto outros adotam a técnica de modulação dos efeitos, considerando a norma ineficaz apenas após a declaração de inconstitucionalidade ou fixando outro momento qualquer, seja no passado ou para o futuro.
Ante o exposto, considerando as características já abordadas nessa pesquisa, seria razoável concluir que, em regra, a fiscalização difusa tem as seguintes características: pode
ser realizada por todos os órgãos jurisdicionais, de forma incidental, no bojo de um caso concreto em que se busca tutelar direitos subjetivos após a provocação das partes, bem como que a decisão tem natureza declaratória com efeitos ex tunc, vinculando apenas os litigantes.
Já a fiscalização concentrada em regra somente pode ser efetuada em abstrato por um único órgão jurisdicional, pela via principal em ação própria ou em recurso, após a provocação de pessoas ou órgãos previamente legitimados, visando tutelar o direito objetivo, ou seja, o ordenamento jurídico. A decisão terá, preponderantemente, a natureza desconstitutiva ou constitutiva negativa, irradiando efeitos erga omnes desde o seu nascedouro ou a partir do momento determinado na decisão.