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Ao tratar do dilema ético da pós-modernidade (ou modernidade líquida), Bauman esclarece que “novos poderes necessitam de nova ética”244. No meio jurídico, acreditamos que o pós-positivismo incentivou fortemente essa procura por um novo modelo de justiça, que foi incorporado intensamente pelo Poder Judiciário. Em tempos de crise do Estado e dos poderes, que é o que se vive no Brasil, ainda mais olhando para a Carta de 1988, que outorgou diversos direitos – alguns, inclusive, sob o rótulo de direito fundamentais – sem garantir os meios para a sua realização, sempre surgem heróis para ditar as regras mais “justas”, deixando-se para o legislador um papel mais burocrático, de fazer leis mais protocolares, que invariavelmente serão complementadas – eis que a prática judiciária brasileira distancia-se muito da interpretação e caminha para fazer a própria norma jurídica abstrata.

Nas palavras de Adriano Soares da Costa, “a linguagem das normas jurídicas é construída a partir da linguagem natural, razão pela qual sofre dessas mesmas intempéries de ambiguidade e vagueza. Como linguagem prescritiva, cuja finalidade é conformar a conduta humana, as normas jurídicas adotam a formulação de padrões gerais de conduta que possam ser observados socialmente, na intersubjetividade do simbolismo jurídico”245_{. A teoria do fato} consumado, sem dizer isso expressamente, pretende ter um caráter de norma jurídica abstrata.

Incorre em erro basilar, entretanto. No início da sua Teoria Pura do Direito, ao explicar a sua proposta de estudo, Kelsen adverte que “como teoria, quer única e exclusivamente

244 BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 71.

245 COSTA, Adriano Soares da. Teoria da Incidência da Norma Jurídica: crítica ao realismo jurídico de Paulo de

conhecer o seu próprio objeto”246. Ora, a teoria do fato consumado não tem qualquer compromisso com o seu objeto – a consumação – e nem se preocupa em explicar como e em que medida os fatos ditos consumados ingressaram no mundo jurídico. É uma desertificação do direito, que renuncia a qualquer poder de império para tomar como jurídico algo que não se juridicizou. Não tem qualquer grau de abstração, eis que totalmente voltada a regular uma situação concreta e desejada pelo intérprete. Também não detém qualquer generalidade, pois é aplicada, de forma inexplicável, apenas contra o Poder Público, ou seja, foi pensada especificamente para proteger situações ilegais, assim declaradas pelo Poder Judiciário, geradas pelos efeitos de uma tutela sumária concedida contra a Fazenda Pública.

É um argumento fruto de um voluntarismo judicial forte, sendo possível advertir, tomando de empréstimo as palavras de Leonard Ziesemer Schmitz, que “quando o Judiciário imagina que ele mesmo pode intuir qual seria a ‘vontade’ da lei, abre-se uma porta para o protagonismo judicial. O julgador passa a ser um produtor ‘oficial’ de sentidos, inclusive passando por cima da interpretação dada por outros agentes públicos à mesma lei”247.

Como uma interpretação dada pelo Poder Judiciário – criando pretensamente uma “teoria” – pode ser tão frágil a ponto de não resistir sequer a um simples raciocínio silogístico? Conforme a lição de Odim Brandão Ferreira, “tal como armado, o raciocínio desenvolvido nas decisões do fato consumado contraria a lógica. Para atender às regras do pensamento correto, a jurisprudência poderia construir outro silogismo. Premissa maior: condutas ilegais realizadas com apoio em cautelar devem ser preservadas. Premissa menor: este caso é do tipo descrito na premissa maior. Conclusão: a situação de fato ilícita deve ser preservada”248.

Parece inegável que há problemas de ordem teórica, lógica e jurídico-positiva no conceito da “teoria do fato consumado”. Mas, efetivamente, de que conceito estamos tratando? Valendo-nos das premissas e dados citados na jurisprudência brasileira, podemos concluir que essa “teoria”249 consiste em argumento judicial aplicável exclusivamente contra

o Poder Público, diante de situações fáticas verificadas após a cassação ou revogação da tutela sumária anteriormente concedida, em homenagem à segurança jurídica, que se considera atendida pelo simples decurso do tempo, não sendo necessário, nos casos

246 KELSEN. Ob. Cit., p. 1.

247 SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das Decisões Judiciais: a crise na construção de respostas no

processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 100.

248 BRANDÃO FERREIRA. Ob. Cit., p. 48.

249 O uso insistente das aspas sempre que se faz referência à “teoria” procura deixar claro, desde o início, que,

em verdade, de teoria não se trata. Quando utilizamos o nome completo dado pela jurisprudência, entretanto, preferimos não utilizar o mesmo recurso, eis que se trata de expressão existente e válida na linguagem jurídica brasileira.

excepcionalmente escolhidos pelo Poder Judiciário, questionar quanto à juridicidade dos fatos ocorridos.

Como é possível perceber, trata-se de definição extremamente fluida e inconstante, que é utilizada na prática de acordo com as conveniências do caso concreto (como um perfeito líquido, na obra de Bauman). O decurso do tempo e a segurança jurídica, tomadas como suporte fático da teoria do fato consumado são extrajurídicos, ao que parece. A desnecessidade de análise jurídica dos fatos também demonstra a ausência de critério para definir o que é fato consumado250. Em contrapartida, demonstrando a ambivalência de alguns conceitos, o estabelecimento de uma “teoria” traz clareza cognitiva, revelando a onipotência que o Judiciário pretende dar às suas manifestações. Nas palavras de Zygmunt Bauman, “a clareza cognitiva (classificatória) é uma reflexão, um equivalente intelectual da certeza comportamental”251. Esclarecer é, dessa forma, permitir o controle das decisões.

A pretensão dessa definição é criar uma delimitação para toda a liquidez percebida na jurisprudência, diminuindo a complexidade de argumentos volúveis. Havendo uma conceituação, aí sim conseguiremos cotejar as premissas fixadas nos Capítulos 1 e 2 com a teoria do fato consumado, observando a sua juridicidade desde uma perspectiva da modernidade líquida de Zygmunt Bauman.

Não foi por acaso, portanto, que se falou em ir(reversibilidade), em separação entre as tutelas sumárias (cautelar e antecipada/satisfativa), em provimentos temporários e provisórios e em regime de responsabilização do beneficiário da medida urgente. Tudo isso poderá ser confrontado com as ideias lançadas neste atual Capítulo.

Nas próximas linhas, portanto, será o momento de demonstrar efetivamente o quanto a teoria do fato consumado é fruto da liquidez dos conceitos jurídicos, sobretudo daqueles atinentes às tutelas sumárias.

250 Com essa mesma constatação: “Ao contrário do que sua denominação leva a crer, o ‘fato’ consumado não é a

constatação da ocorrência de um fato jurídico, mas a convalidação judicial de prática de ato jurídico em sentido amplo”. BRANDÃO FERREIRA. Ob. Cit., p. 114.

4. A TEORIA DO FATO CONSUMADO E A SUA APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL NAS LIDES CONTRA O PODER PÚBLICO

Agora revela-se a sede ideal para discutir os aspectos das tutelas sumárias e da teoria do fato consumado. Isso não poderia ser feito antes, porque ainda não tínhamos estabelecido as premissas. Pois bem, a ideia de fato consumado surgiu em meados da década de 60, em assuntos que envolviam o ensino superior e estavam em discussão no Supremo Tribunal Federal. A matéria continua sendo atual e relevante. É comum o ingresso na universidade por força de tutela antecipada e, posteriormente, por vezes até após a conclusão do curso, haver o julgamento de improcedência do pedido com a consequente cassação da medida provisória. Diz-se que se o estudante obteve bom rendimento e houve decurso de tempo considerável, deveria ser mantida a situação ilegal para não causar prejuízo ao aluno. A regra jurídica que determina a reversibilidade dos provimentos e das situações fáticas é, muito frequentemente, ignorada pela jurisprudência.

Isso se dá, de forma primordial, porque a teoria do fato consumado é nada, padece de ampla indefinição e, por isso, pode ser tudo. É nada porque diante de situações a favor do Poder Público, mesmo em casos de tutelas sumárias concedidas, o Poder Judiciário rechaça a sua aplicação252. É tudo porque, mesmo guardada a excepcionalidade, tem o condão de manter ilegalidades sob proteção judicial. Essa abertura (o ser tudo) deve-se à liquidez na aplicação do direito. A lei já não basta mais, os princípios são muito mais atraentes e fluidos, são porosos e admitem interpretações opostas de forma muito mais natural. Sendo assim, nada mais útil do que “mover-se leve, e não mais aferrar-se a coisas vistas como atraentes por sua confiabilidade e solidez – isto é, por seu peso, substancialidade e capacidade de resistência – é hoje recurso de poder”253.

As dificuldades para sustentar a juridicidade da teoria do fato consumado à luz da teoria do fato jurídico de Pontes de Miranda, por exemplo, seriam imensas. Como sustentar a manutenção de situações fáticas contrárias ao direito sabendo que há regra jurídica expressa determinando a sua reversibilidade? É mais fácil criar um conceito indefinido, ambíguo e que garanta um nível de adaptabilidade tão elevado que permita ser fato consumado para o Poder Judiciário sem sequer ser fato jurídico. Ou então que permita conceder uma tutela cautelar, temporária por definição, e mesmo assim falar em “cristalização de situações fáticas”. O que quer dizer isso já sabemos, mas juridicamente nada se diz de relevante ao assim nomear.

252 Nesse sentido, com diversas referências, confira-se: BRANDÃO FERREIRA. Ob. Cit., p. 170-171. 253 BAUMAN. Modernidade Líquida, p. 22.

Dentro desse quadro de jurisprudência movediça e instável, tentaremos analisar alguns argumentos para a aplicação da supracitada “teoria” a partir da jurisprudência dos tribunais brasileiros, das premissas anteriormente firmadas e da teoria da modernidade líquida. Começando pela boa-fé, passaremos pela discussão sobre a utilização dos princípios jurídicos, até terminarmos com uma novidade, ainda não enfrentada pelo Poder Judiciário, que é a estabilização da tutela antecipada antecedente e que certamente renderá ensejo ao debate sobre o reconhecimento do fato consumado.