de modo que, quando a ofensa a determinada vedação constitucional é feita para proteção de um valor maior garantido pela Constituição, é de se permitir a o uso dessa prova, mesmo que colhida em afronta a alguma norma de direito material ou processual.
Portanto, diante do risco de engessamento do sistema, a doutrina vem tentando encontrar, embora ainda de forma bastante tímida, um ponto de equilíbrio entre as duas correntes extremistas já mencionadas. Estão sendo sugeridos posicionamentos mais flexíveis que compatibilizem, conforme lição de Barbosa Moreira, “a gravidade do caso, a índole da relação controvertida, a dificuldade para o litigante de demonstrar a veracidade de suas alegações mediante procedimentos perfeitamente ortodoxos, o vulto do dano causado e outras circunstâncias”132.
3.4 Prova Ilegal e Ilegítima – consequência da ilicitude
A prova será proibida ou ilegal sempre que for obtida com violação à norma de natureza material ou com afronta à norma de natureza processual. Desse modo, pode a prova proibida ser ilícita ou ilegítima. Logo, podemos consentir, de acordo com alguns doutrinadores, que se situam dentro do gênero ilicitude, as provas ilícitas, quando há violação de norma penal, seja quanto ao meio ou ao modo de obtenção133, como naquelas obtidas com violação de domicílio, sem ordem judicial, e a confissão obtida mediante tortura, e as provas ilegítimas,
132 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. In: Temas de Direito
Processual, p. 109, nota 07, p. 110/111 et seq.
151 quando a violação se volta à norma processual penal, como são exemplos o interrogatório do réu menor sem que lhe seja nomeado curador e o laudo de exame de corpo de delito subscrito por único perito não oficial134.
O ilícito lato sensu envolve o ilegalmente colhido (captação de prova ofendendo o direito material) e o ilegitimamente produzido (fornecimento indevido de prova no processo). Se acaso houvesse a inversão dos conceitos, onde se considerasse que ilicitude fosse espécie de ilegalidade, certamente estaríamos, conforme escólio de Guilherme de Souza Nucci135, diante da situação em que a Constituição Federal vedaria somente a prova produzida com infringência às normas de natureza material e não cuidaria, por exclusão, das normas ilegítimas, proibidas por normas processuais – o que se apresenta como absolutamente incompatível com todo o espírito do capítulo dos direitos e garantias constitucionais, tão amplamente batalhados ao longo dos anos. Portanto, ilegalidade é gênero, do qual provas ilícitas e ilegítimas são espécies.
No entanto, em face da atual dicção constitucional, que faz referência à inadmissibilidade das provas “obtidas por meios ilícitos” (art. 5o, inc. LVI, da CF), tomou corpo a discussão quanto a serem inadmissíveis somente as chamadas “provas ilícitas” ou também as “ilegítimas”.
Isso porque parte da doutrina posiciona-se pela interpretação restritiva do texto constitucional. Para esses doutrinadores, a inadmissibilidade apregoada na Constituição Federal se aplica apenas às “provas ilícitas”. No que tange às “provas ilegítimas”, a infração formal
134 PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 161. 135
152
conduziria ao reconhecimento de sua nulidade, conforme regula o art. 564 do Código de Processo Penal136.
De outra banda, com maior acatamento doutrinário, firmou-se uma interpretação ampliativa para a qual seriam inadmissíveis no processo tanto as provas ilícitas como as ilegítimas137. Referida corrente de pensamento denota ser realmente a mais acertada, considerando o escólio de Pietro Nuvolone que apresenta as provas ilícitas e ilegítimas como espécies de “provas vedadas”, o que equivale a uma opção tácita pela “inadmissibilidade” de ambas em consonância com o texto constitucional pátrio138.
Logo, permanece válida a conclusão de que são inadmissíveis no processo tanto as provas ilícitas como as ilegítimas. A nova redação do art. 157 do Código de Processo Penal, alterada pela Lei no 11.690/2008, somente explicita no nível ordinário aquilo que já era estabelecido de forma mais ampla em sede constitucional. A Constituição não é limitativa, referindo-se à inadmissibilidade das provas obtidas por quaisquer meios ilícitos, ou seja, mediante violações constitucionais, penais ou processuais. Se a lei ordinária agora faz referência expressa às provas ilícitas, tanto melhor, mas seu silêncio – ou melhor, sua omissão – quanto às provas ilegítimas não pode retirar a eficácia do ditame constitucional. Afinal, são as normas ordinárias que estão submetidas verticalmente à Constituição e não o contrário. A vedação constitucional é soberana e não pode ser limitada pela lei ordinária.
136
MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal. Barueri: Manole, 2005. p. 351.
137 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, p. 253-254; OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo
Penal. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 296; CARVALHO, Djalma Eutímio de. Curso de Processo Penal.
Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 263; MAGNO, Levy Emanuel. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2005. p. 101.
138 NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Riv. Dir. Proc., 1966, p. 470.
153 No campo das ilicitudes, principalmente após o advento da Lei no 11.690/2008, não pode haver medida intermediária, a prova ilícita é desentranhada após a regular instauração do incidente de ilicitude. Deve-se zelar pelo respeito à produção escorreita da prova que é pressuposto constitucional garantidor do Estado Democrático de Direito. Já no âmbito das nulidades é diferente; as provas ilegítimas, por assim serem consideradas, em que pese tratar-se de espécie do gênero provas ilegais, possuem destino diverso, pois o juiz, nesses casos, tem maior flexibilidade para eleger determinada prova válida ou inválida.
Por isso, o que importa é consideramos que as violações das normas processuais consistirão em verdadeiras nulidades, o que diferentemente das violações às normas de direito material, que possuem como consequência para o processo o seu desentranhamento, aquelas não seriam desentranhadas, mas apenas inutilizadas, quando menos, podendo ser inclusive repetidas.
Frisamos, por oportuno, que no campo das nulidades, o que se agride são as formalidades do processo e não os comandos normativos substanciais propriamente ditos, como se verifica nos casos de ilicitude. Logo, também comungamos com a tese da caracterização de provas proibidas como sendo todas aquelas obtidas com violação das normas constitucionais ou legais, nas quais se situam as normas materiais e processuais, sendo essas últimas o sinônimo do desrespeito às formalidades do processo, sem a violação direta da lei.
Em suma, as noções de nulidade e de inadmissibilidade referem-se à questão da validade e eficácia dos atos processuais.
Entretanto, enquanto a nulidade – regida pelo princípio do pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo) – é pronunciada num julgamento posterior à realização do ato, no
154
qual se reconhece sua invalidade e ineficácia, a inadmissibilidade advém de apreciação feita antecipadamente, impedindo que a irregularidade se consuma139.
É importante, assim, observar que apesar de os termos prova ilícita, prova ilegítima e prova obtida ilegalmente serem, com freqüência, utilizados como expressões sinônimas, em verdade, definem situações análogas, contudo com efeitos diversos. Deve-se, portanto, ter cuidado ao ordená-las no sistema jurídico, para que não ocorra eventual supressão de garantia constitucional com a errônea classificação do ilícito. De fato, a consequência será a mesma: o desentranhamento do processo.
A prova ilícita nem sequer pode ser produzida pela parte; se, contudo, chegar a ser produzida, deverá ser excluída dos autos do processo e, para tanto, o magistrado pode e deve atuar de ofício. Se, a despeito da proibição constitucional, a prova ilícita ingressar no processo, entende Antonio Scarance Fernandes que o problema não se refere à nulidade processual, mas sim à inadmissibilidade da prova, configurando-se correta solução a exclusão, via desentranhamento da prova viciada140.
Em idêntico sentido posiciona-se Ada Pellegrini Grinover, aduzindo que:
“[...] as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição inadmissíveis, não são por esta tida como provas. Trata-se de não-ato, de não-prova, que as reconduz à categoria de inexistência jurídica. Elas
139 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Proibição das provas ilícitas na Constituição de 1988. p. 249-266. In:
MORAES, Alexandre de (Coord.). Os 10 anos da Constituição Federal: temas diversos. São Paulo: Atlas, 1999. p. 252. O autor alega, ainda, que a declaração de nulidade não é automática e o ato praticado irregularmente pode mesmo vir a ser considerado válido e eficaz, caso não se verifiquem determinados pressupostos legais para a sua invalidação (v.g., a inexistência de prejuízo ou a superveniência de alguma causa de convalidação); já a inadmissibilidade, por operar em momento anterior à prática ou ao ingresso do ato no processo, veda a produção de qualquer efeito válido, aproximando-se mais da ideia de inexistência jurídica do ato vedado pela lei processual, citando como exemplo de inadmissibilidade o testemunho que viole o sigilo profissional (art. 207 do CPPB).
155 simplesmente não existem como provas: não têm aptidão para surgirem
como prova. Daí sua total ineficácia” (grifo do autor).141
Se, porém, não determinar o magistrado o desentranhamento da prova ilícita, o acusado pode requerer que tal medida seja tomada. Cabe, desde logo, esclarecer que não há, no Código de Processo Penal, norma genérica que disponha acerca do desentranhamento da prova ilícita, salvo aquela disposta no art. 157, § 3o do Código de Processo Penal, de modo que a doutrina crê que deva ser aplicado por analogia o que dispõe o art. 145, inc. IV, do aludido diploma legal, que determina o desentranhamento de documento falso.
Não podemos olvidar que os Tribunais têm sustentado que a prova vedada não gerará nulidade do processo se a condenação não estiver fundada, de modo exclusivo, na prova ilícita. Com efeito, tem-se entendido que se a sentença fizer expressa referência sobre a existência de outras provas, suficientes e aptas, por si, para a condenação, estaria afastada a nulidade. Referido entendimento, no entanto, se levado às últimas consequências, tolheria a eficácia da garantia constitucional que determina a inadmissibilidade processual das provas obtidas por meios ilícitos e que será posteriormente analisada à luz da proporcionalidade.
Por conseguinte, a prova ilícita que indevidamente ingressou nos autos e foi levada em consideração pelo juiz em sua sentença deve ser desconsiderada de pronto em grau de recurso, pelo Tribunal, para o que será determinado seu desentranhamento dos autos do processo. E o Tribunal julgará a causa como se aquelas provas jamais tivessem existido142, sem que se
141 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As
nulidades no processo penal, p. 121.
142
156
tenha havido supressão de grau de jurisdição, uma vez que a questão controvertida foi objeto de apreciação pelo juiz a quo.
A jurisprudência tem entendido dessa forma ao deparar-se com caso semelhante:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROVA ILÍCITA. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS DAS DEGRAVAÇÕES. EXISTÊNCIA DE PROVA AUTÔNOMA. ESCUTA TELEFÔNICA DESPREZADA PELO JUÍZO DA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE INTRESSE JURÍDICO A SER PROTEGIDO. 1. O fato de constar do processo a degravação de conversas, obtidas mediante escuta telefônica, nenhum prejuízo advém ao réu quando essa prova houver sido rechaçada durante o juízo da instrução. 2. Prova ilícita desprezada. Desentranhamento dos autos. Inutilidade da prestação jurisdicional requerida. Ausência de interesse jurídico a ser protegido ante a declaração de ilegitimidade da escuta telefônica. Agravo regimental não provido.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Penal. AGRRE no 212.171/RJ, Rel. Min. Mauricio Correa, j. em 17.11.1997.)
Por fim, cabe-nos esclarecer que, em se tratando de sentença transitada em julgado que tenha se baseado em provas ilícitas, será ela nula, passível de ser atacada por meio de revisão criminal, em cujo juízo rescisório poderá ser o réu absolvido. Noutra hipótese, se a sentença for cível, caberá a impetração de ação rescisória; em ambos os casos alegar-se-á a violação do disposto no art. 5o, LVI, da CF/1988
157 Porém, no caso de se tratar de habeas corpus, o Tribunal deverá anular a sentença, indicando as provas viciadas e determinando que se proceda ao desentranhamento dos autos. Na hipótese de haver, também, outras provas contaminadas pela ilicitude originária, contaminados estarão todos os atos processuais posteriores, daí ocasionando sua ineficácia, em decorrência do princípio da causalidade143.
Afinal, melhor seria se o legislador tivesse estabelecido, de modo expresso e categórico, a consequência processual advinda da utilização indevida da prova ilícita e ilegítima de maneira autônoma. Está claro que o art. 157 do Código de Processo Penal não pode ofertar isoladamente a completa solução do problema. É preciso realizar uma interpretação sistemática, em especial tendo em conta o art. 5o, inc. LVI, da Constituição Federal.
A avaliação da inadmissibilidade e a decisão final quanto ao desentranhamento das provas ilegítimas devem ser orientadas por mais um critério, o qual não se impõe no caso das provas ilícitas, qual seja, o “Princípio da Instrumentalidade das Formas”. Enquanto para as provas ilícitas a inadmissibilidade é quase absoluta, não encontrando abrandamento, mormente após a edição da Lei no 11.690/2008, à exceção de casos excepcionais, como se verá, pela
utilização do princípio da proporcionalidade, no caso das provas ilegítimas sempre deve ser levada em conta a “instrumentalidade das formas”. Desse modo, se a falta de certa formalidade legal não prejudicar o escopo da norma, não há que se falar em nulidade ou inadmissibilidade e, por consequência, em desentranhamento da prova.
143 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As
158
O processo moderno não mais se coaduna com formalidades estéreis de modo que o “Princípio da Instrumentalidade das Formas” e o “Princípio da Proporcionalidade” se impõem como elementos de ponderação racional, estabelecendo “que só sejam anulados os atos imperfeitos se o objetivo não tiver sido atingido (o que interessa, afinal, é o objetivo do ato, não o ato em si mesmo)” (vide art. 563 do CPP)144.