Como já expusemos neste trabalho, o princípio constitucional da seletividade (norma jurídica de estrutura), em razão da seletividade da mercadoria e do serviço, está contemplado
no artigo 155, § 2º, III, da Lei Maior292, que traz, em princípio, uma faculdade (poderá) ao legislador ordinário quanto à aplicação dos diferenciais de tributação pelo ICMS.
Não obstante, entendemos que esse “poderá” tem sentido de “deverá”, em decorrência do poder/dever que se impõe ao legislador ordinário, bem como de uma interpretação sistemática que se faz do princípio no texto constitucional.
Para suprir a atecnia do legislador constituinte, a solução dada ao exegeta é interpretar a acepção semântica da expressão, tomando-a como o modal deôntico obrigatório (O), em vez de permitido (P).
Assim, resta necessária a obrigatoriedade desse princípio, pois, de fato, quando se oneram em demasia mercadorias e serviços essenciais por meio do ICMS, estar-se-á inviabilizando o acesso desses bens aos consumidores mais carentes.
Não estamos tentando aqui converter a facultatividade em obrigação. Embora exista o equívoco do legislador constituinte, o problema deve ser suprido pela mudança da acepção semântica, dando-se outra significação ao enunciado.
Podemos também justificar a obrigatoriedade dirigida ao legislador por meio da interpretação sistemática. Por esse método, o intérprete procura o sentido da regra jurídica verificando a posição dessa regra no diploma constitucional e suas relações com as demais regras nele contidas.
Confronta-se a regra da seletividade do ICMS com as demais regras que disciplinam a figura do princípio, assim como com as demais regras do direito em que se encarta e, finalmente, com todo o sistema jurídico de que faz parte.293
Em uma análise contextual, na qual se insere a seletividade do ICMS, a expressão “poderá” apresenta-se sem sentido e função, quando é entendida como uma faculdade dada ao
292 CF, Art. 155. “(...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III – poderá ser seletivo, em
função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.
293 Ver, nesse sentido, as descrições de Hugo de Brito Machado. Curso de direito tributário. 19ª ed. São Paulo:
legislador ordinário. Isso porque, tratando-se de um imposto estadual, que incide sobre operações mercantis e prestação de serviços de transporte e telecomunicação, onerando-se mercadorias e serviços essenciais, a seletividade somente teria existência quando o legislador, em sã consciência e vontade política, aplicasse na edição de regras jurídicas esse princípio.
Nosso histórico legislativo de aplicação do princípio no ICMS demonstra que são raras as vezes em que o legislador usou da sua suposta faculdade legal.
A maioria dos produtos essenciais industrializados faz parte de operações mercantis. Nesse sentido, o princípio da seletividade seria mitigado, ou não seria sequer atendido, se adotássemos a desoneração do IPI e não o fizéssemos também para o ICMS, pois um produto poderia ser desonerado por um imposto e inviabilizado por outro. Basta para isso aplicar a alíquota zero na operação que envolve a fabricação de medicamentos para doenças graves e dezoito por cento na sua comercialização.
Portanto, razão não há para o legislador constituinte vir a dar tratamento de seletividade a um imposto e não o fazer a outro. Corre-se o risco até de inviabilizar a eficácia social do princípio, que objetiva desonerar os bens de primeira necessidade, e onerar aqueles mais raros e mais caros (supérfluos).
Entretanto, a justificativa daqueles que entendem pela facultativa está no fundamento de que a seletividade é relativa e olha para a população em primeiro lugar, bem como poderia criar problemas muito sérios na formação dos custos e dos preços em território nacional, podendo penalizar regiões e setores em detrimento de outros.294
Não concordamos com essa corrente doutrinária. Se realmente a seletividade do ICMS olha para a população em primeiro lugar, deveria o legislador ordinário aplicá-la na regra jurídica também em primeiro lugar, respeitando os limites previstos na Lei Complementar n.º 87/96 e na Lei Maior.
294 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
Desonerar os produtos da cesta básica, medicamentos, energia elétrica, serviço de telecomunicação etc.,295 deveria ser objetivo comum dos Estados, que só se uniformiza e
impõe respeito ao princípio quando o tomamos como obrigatório.
ROQUE CARRAZZA assegura que: “No que concerne aos gêneros e serviços de primeira necessidade estamos convencidos de que deveriam ser completamente isentados de ICMS, já que, em relação a eles, o contribuinte não tem liberdade de escolha”.
Seria irresponsabilidade nossa, de forma generalizada, afirmar que alimentos, remédios, produtos de higiene, vestuários, energia elétrica, serviços de telecomunicação, dentre outros, são essenciais à população e devem ter alíquotas mínimas ou ser isentos do ICMS.
É preciso identificar todas as mercadorias e serviços, classificá-los como essenciais, úteis e supérfluos, analisar sua função, fazer estudos sobre sua eficácia, avaliar economicamente e socialmente seu consumo pela população.296
Adotar o critério da generalização traz distorções e não atende ao princípio, haja vista que muitos produtos são dispensáveis, senão supérfluos. Com isso, estaríamos privilegiando a classe econômica mais alta com o tratamento tributário generalizado, promovendo distorções que ferem o principio da igualdade, na medida em que se dá tratamento igual a pessoas em situações econômicas não-equivalentes.
Portanto, é necessário existir uma lista geral, uniforme e equilibrada, de consenso da Lei (Lei Complementar) ou dos Estados (Convênio CONFAZ), para que tenhamos na regra jurídica a aplicação efetiva da seletividade, em atendimento à justiça social. Para tanto, a única maneira de contemplar-se o princípio nas regras jurídicas é tomá-lo como uma obrigação, dirigida ao legislador e a todos os aplicadores do direito.
295
ICMS, p. 316.