É Leonardo Greco (1996) quem nos traz a notícia da gênese do contraditório, ao lecionar que:
A audiência bilateral tem origem na Antiguidade grega, mecionada por Eurípedes, Aristófanes e Sêneca (Picardi), chegando ao Direito comum como um princípio de Direito natural inerente a qualquer processo judicial, consistente no princípio segundo o qual o juiz somente está apto a decidir o pedido do autor depois de notificá-lo ao réu e de dar a este a oportunidade de se manifestar (1996, p. 154).
E continua o mestre:
John de Salisbury, no século XII, no seu Policrático, ressaltava a importância da teoria do processo como elemento fundamental de união entre a Filosofia política, impregnada de ética, e a concepção da dialética como ars opponendi et respondendi (Giuliani). E, assim, o contraditório deixou de impor apenas a ciência inicial do réu ao pedido do autor e a sua resposta a esse pedido, para tornar-se um método contínuo preparatório de todas as decisões adotadas no processo (GRECO, 1996, p. 154).
Pela importância que outro registro do artigo nos trará em nossas conclusões, pedimos licença para transcrever trecho do mesmo:
A regra da igualdade se fragilizou a partir do século XVI, com o absolutismo monárquico, porque o processo passou a ser regulado pelo príncipe, o que reduziu o contraditório ao direito de ser ouvido, à audiência bilateral (Oliveira)”. “O positivismo da segunda metade do século XIX e da primeira metade do século XX, por sua vez, se encarregou de esvaziar a função axiológica da audiência bilateral e do próprio contraditório, desclassificando-o como princípio imanente do processo judicial e sobrevivendo circunstancialmente como regra técnica característica de alguns procedimentos, mas não de outros (GRECO, 1996, p. 155).
Sabemos que, sob o regime de Hitler, o contraditório sofreu forte oposição, tendo inclusive sua eliminação sido proposta. Somente no pós-guerra é que podemos notar a retomada de forças do contraditório como princípio, sobretudo pela proteção à dignidade humana. Como não poderia deixar de ser, nossa Constituição, na esteira das Cartas de Direitos Fundamentais, adotou o contraditório como garantia fundamental, ou como prefere o Professor Greco:
Garantia da eficácia concreta dos direitos fundamentais, característica não só do processo judicial, mas também do processo administrativo, conferindo uma dimensão jamais alcançada ao princípio político da participação democrática, já que, sem ele, esses direitos não passam de vazias proclamações (1996, p. 155).
Outro ponto em que nos parece aguda a percepção do professor da Faculdade de Direito Campos de Goytacazes, Greco (1996), é quando afirma peremptoriamente que “o direito de influir por todos os meios idôneos nas decisões judiciais que possam atingir a sua esfera de interesses não depende de regulamentação por lei infraconstitucional”.18
Corrobora com tal assertiva a idéia que visa proteger a aplicação ampla e irrestrita do contraditório a quaisquer procedimentos que tenham o condão de limitar a liberdade, o patrimônio ou mesmo um simples interesse do cidadão, simplesmente por se tratar o contraditório de expressão do princípio político da participação democrática.
Traz ainda a mais moderna interpretação do conteúdo e alcance do princípio, somente possível àqueles que se libertaram das amarras da legalidade, para buscar na legitimidade o fundamento do Estado de Direito. Deveras, o princípio em comento, mormente o aspecto de influir na prestação jurisdicional “é uma garantia da qual não pode ser privado qualquer
cidadão, como exigência de participação eficaz, haja ou não litígio, haja ou não cognição exaustiva, haja jurisdição provocada ou de ofício, seja qual for o procedimento (Trocker)”.19 Devemos, pois, diminuir a importância da regência da matéria de fato, seja pelo princípio dispositivo ou pelo inquisitório, além do que o contraditório não pode sofrer limitações impostas pelo legislador ordinário, sob pena de comprometer sua eficácia.
É por tais razões que o contraditório não pode se distanciar do inquérito policial, como não pode também se afastar do inquérito civil, como se verá por mais razões. O descarte de provas inadiáveis, como exames cadavéricos ou de corpo de delito, faz-se de rigor se aptas a constituir fundamentos essenciais de uma condenação, justamente por não atendido a contento o princípio do contraditório.
18 GRECO FILHO, V. Direito processual civil brasileiro, p. 156.
Nosso vetor bem poderia ter sido, no início das pesquisas, breve passagem do final do artigo do professor Greco, nos seguintes termos:
No momento em que a crise da Justiça, assolada pela explosão de demandas, exige soluções corajosas, a afirmação das exigências de um processo de qualidade, impregnado de humanismo, deve ecoar como um alerta de que os cidadãos esperam aquilo do Judiciário não são somente decisões rápidas, mas especialmente decisões justas (1996, p. 158).
Com Canuto Mendes de Almeida (1973)20, “o contraditório é, pois, em resumo,
ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”. O atuar das partes, muito embora de maneira egoística, porquanto somente apresentará argumentos que lhe são favoráveis, faz da decisão um convencimento aperfeiçoado. O aspecto moral da decisão não foi esquecido por Cândido Rangel Dinarmarco, para quem a segurança e a conseqüente austeridade da Justiça são valores inalienáveis. Nas suas palavras:
Para aumentar a segurança e, com isso, a austeridade da Justiça, possibilitando decisões e soluções mais justas e adequadas ao direito material é que está aí a garantia do contraditório como instrumento de que se vale o Legislador para evitar os riscos de medidas que não estejam de acordo com os juízos axiológicos da própria sociedade (1987, p. 100).
As prerrogativas conferidas pelo princípio do contraditório variam conforme o teor da matéria tratada pela doutrina, mas acompanhamos o pensamento do professor Vicente Greco Filho, que enumera as seguintes:
Poder contrariar a acusação; poder requerer a produção de provas que devem, se pertinentes, obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar a produção de provas, fazendo, no caso das testemunhas, as perguntas pertinentes que entender cabíveis; falar sempre depois da acusação; manifestar-se sempre em todos os atos e termos do processo aos quais deve estar presente; recorrer quando inconformado (1996, p.58).
Sob outro prisma Delosmar Mendonça Júnior traça observações do contraditório relacionado ao princípio da igualdade:
Se todos são iguais perante a lei, e, na lei, a prerrogativa de mostrar fundamentos fáticos e jurídicos para a obtenção de tutela jurisdicional favorável deve corresponder a igual oportunidade e prerrogativa de demonstrar a inviabilidade da pretensão material. Nos processos penal e administrativo não se pode falar em igualdade de indivíduos; todavia, em virtude da autolimitação do poder estatal deve haver a igualdade de “partes dentro do processo”, ou seja, a paridade de posições,
em face da dialética do processo (2001, p. 38-41).
A norma emerge como consectário da igualdade, de modo que ambas as partes da lide possam desfrutar na relação processual, de iguais faculdades e devam se sujeitar a iguais ônus e deveres.
O contraditório é composto por três elementos essenciais: a) informação, por meio do qual sem conhecimento da existência da demanda não há possibilidade de defesa de direitos, além de que sem ciência da atitude de uma parte a outra não pode participar; b) participação, de modo a garantir o contínuo acompanhamento das atividades processuais, ensejando manifestações de colaboração com a descoberta da verdade e do direito e também reação, confrontação, contraposição e contrariedade aos atos desfavoráveis; c) paridade que em toda matéria que diga respeito à defesa judicial de direitos no processo está afeta ao princípio do contraditório.
Imprescindível cuidarmos do contraditório diferido, mormente no que concerne às perícias. Por vezes, os vestígios não subsistirão até o desfecho da investigação, nem tampouco até a fase instrutória do processo, de modo que as perícias devem ser feitas imediatamente. Por esta razão, e por outras, como desconhecimento dos autores do fato ilícito, o contraditório pode ser diferido. Novamente vamos nos socorrer dos ensinamentos de Greco Filho:
A Constituição não exige, nem jamais exigiu, que o contraditório fosse prévio ou concomitante ao ato. Há atos privativos de cada uma das Partes, como há atos privativos do juiz, sem a Participação as Partes. Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade de a eles se contrapor por meio de manifestação contrária que tenha eficácia prática antes da decisão. Assim, por exemplo, é válida a prova pericial realizada na fase de inquérito policial, por determinação da autoridade policial, desde que, em juízo, possa ser impugnada e, se estiver errada, possa ser refeita (1996, p. 47).
Scarance Fernandes, falando sobre a necessidade do contraditório diferido nos casos em que há necessidade da realização de perícia técnica urgente, que não pode ser postergada para momento posterior, faz as seguintes observações:
As perícias são realizadas também sem a participação do investigado ou de seu advogado. A observância do contraditório, nesses casos, é feita depois, dando-se oportunidade ao suspeito ou réu de contestar a providência cautelar, ou de combater, no processo, a prova pericial realizada no inquérito. Fala-se em contraditório diferido ou postergado (2002, p. 60).
Fundamental lembrar que a noção de contraditório, tradicionalmente, está associada ao processo jurisdicional. Somente com a mudança da concepção segundo a qual o estado era soberano e o administrado súdito, passa-se a admitir o contraditório na esfera administrativa.
A resistência ao uso do nome “partes” na relação processual administrativa pode ser reflexo da “não aceitação teórica da idéia de confronto de argumentos, pontos de vista,
interpretações, nessa esfera, dada a posição de supremacia da autoridade administrativa; ou talvez para bem distingui-la do processo judicial”.21