Troms III - nordøst

Admite-se hoje a competência da Justiça Federal para declarar a ausência, quando a finalidade for estritamente previdenciária. Tal posição foi construída pela Jurisprudência pátria, sob o argumento de que essa declaração, destinando-se, como já dito, a fins previdenciários, não se confundiria com aquela prevista no Código Civil, mais complexa.

Nesse sentido, as notas de Theotonio Negrão, feitas ao art. 1.159 do Código de Processo Civil:

Inicialmente, entendia o STJ que a competência para processar e julgar pedido de declaração de ausência era de juiz estadual, ainda que objetivasse reivindicação de benefício previdenciário (RSTJ 27/49). Atualmente, o entendimento é de que, se a declaração de ausência visa apenas a fins previdenciários, sem se cogitar de desdobramentos sucessórios, a competência é da Justiça Federal.

Superior Tribunal de Justiça – 2.ª Seção – Conflito de Competência 17.591- RJ - Relator Ministro Costa Leite - v.u. - DJU: 3.2.1997 - p. 660.204

Argumenta-se, ainda, que essa competência da Justiça Federal estaria em conformidade com o teor da súmula 32 do Superior Tribunal de Justiça, que diz:

Compete à Justiça Federal processar justificações judiciais destinadas a instruir pedidos perante autoridades que nela têm exclusividade de foro, ressalvada a aplicação do art. 15, II, da Lei n.º 5.010/66.

Não partilhamos de tal entendimento, tendo em vista que a ausência tem conceito uno, não sendo possível admitir que o indivíduo se encontre ausente para fins previdenciários, mas não para outros fins, ou vice-versa. Uma vez identificada a ausência por quem lhe compete, essa deve ter o condão de ser válida para quaisquer fins, atingindo qualquer relação jurídica na qual se faça necessária. Afinal, da situação de ausência derivam outras questões além das previdenciárias e sucessórias, que atingem principalmente os familiares do ausente e cuja resolução

204

NEGRÃO, Theotonio (org., sel. e notas). Código de processo civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2.000, p. 920.

exige a apresentação de uma declaração judicial de ausência, a exemplo do que ocorre nos casos de tutela e curatela.

Quanto à complexidade do procedimento, esta será definida pelas circunstâncias fáticas do desaparecimento a ser provado e da eventual existência de bens a serem transmitidos, entre outros fatores, e não pelo fato de tramitar em um ou outro órgão do Poder Judiciário. Na verdade, conforme acima explicitado, confirmando-se o desaparecimento de uma pessoa, sua ausência pode ser requerida e declarada, nos termos dos arts. 22, do Código Civil, e 1.159, do Código de Processo Civil. Desde que ateste a ausência há pelo menos seis meses esta declaração é suficiente para que se conceda a pensão por morte provisória, prevista no art. 78 da Lei n.º 8.213/91.

Tampouco se aplicaria, na hipótese de ausência, a súmula 32 do Superior Tribunal de Justiça, referente à justificação judicial205, procedimento cautelar que, no nosso entendimento, não é apto a provar matéria relacionada ao estado civil da pessoa.

A competência para processar e julgar as ações relativas ao estado e à capacidade da pessoa é do juízo estadual (art. 92, inc. II, CPC). Trata-se de competência absoluta em razão da matéria, que em nada se confunde com as de competência da Justiça Federal, previstas no art. 109 da Constituição Federal. Assim, não se pode admitir competência concorrente em relação ao estado civil da pessoa, matéria de relevante interesse público, que não comporta decisões conflitantes, sob pena de concessão de benefícios indevidos, ou de conflito, no mérito, com os direitos da personalidade do ausente e com os interesses deste e de terceiros.

Além disso, como visto acima, na hipótese de ausência do segurado, a pensão por morte é concedida apenas em caráter provisório, dependendo, sua manutenção, da existência de processo que apure sua morte presumida, até o assento do óbito. Isto porque não se pode admitir a concessão provisória de benefício sem exigência de comprovação periódica de seus pressupostos legais. Assim, ainda que a Justiça Federal pudesse emitir a declaração de ausência do segurado, seria competente para renová-la periodicamente e, decorridos os prazos

205

Brasil. Código de Processo Civil. “Art. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção”.

legais, autorizar sua sucessão (provisória e definitiva) e/ou julgar sua morte presumida, levando ao assento público do óbito?

Para nós, a resposta a essa questão é negativa, porque a extensão dessa competência à Justiça Federal seria contrária à lógica do nosso sistema de direito processual civil e em razão da falta de proposição legal que a autorize. Disso decorre que nem mesmo para fins previdenciários a declaração proferida pelo juízo federal seria suficiente, visto que além de provar a ausência no ato do requerimento do benefício, os beneficiários precisariam demonstrar, com regularidade, que a morte presumida por ausência do segurado está sendo apurada judicialmente, sob pena de cancelamento da pensão por morte concedida provisoriamente.

Não obstante nosso posicionamento a respeito, a jurisprudência atual classifica a ausência em função de sua finalidade – civil ou previdenciária – distribuindo, a partir desse critério, para a Justiça Estadual e para a Justiça Federal, respectivamente, a competência para sua declaração, conforme ilustra a ementa de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de conflito de competência:

Conflito negativo de competência. Justiça Federal e Estadual. Ação declaratória de ausência. Inexistência de bens para arrecadar. Fins previdenciários. Competência do Juízo Federal. Outros eventuais direitos a serem postulados perante juízo próprio.

- Conquanto fundamentado o pedido inicial nas disposições dos arts. 1.160 e ss. do CPC, o ausente não deixou quaisquer bens para serem arrecadados, pretendendo a autora, com a declaração de ausência do marido, auferir benefícios previdenciários, dentre outros que cita, tais como depósitos fundiários e verbas porventura pertencentes ao desaparecido.

- Não havendo bens a arrecadar, dispensando-se, por conseqüência, o procedimento previsto nos arts. 1.159 e ss. do CPC, o ideal é seguir a tônica já manifestada por este Orgão colegiado em hipótese similar, na qual o i. Min. Relator, Eduardo Ribeiro, ao julgar o CC 20.120/RJ, DJ de 5/4/1999, entendeu que “não se justifica a instauração desse processo [o previsto no CPC], que se reveste, aliás, de certa complexidade, a propósito de hipotéticos bens ou direitos. E o recebimento da pensão previdenciária ficaria postergado. Ocorre que, para essa, a lei contém previsão específica, como se verifica do disposto no art. 78 da Lei 8.213/91”.

- Dessa forma, com a necessária emenda da inicial, fundamentando- se o pedido adequadamente, poderá a autora perseguir sua pretensão na esfera da Justiça Federal, unicamente no tocante ao recebimento de benefícios previdenciários. Delimitada a competência, portanto, da Justiça Federal em ação declaratória de ausência para fins de recebimento de benefícios previdenciários. - Quanto a outros possíveis direitos, poderá a autora pleiteá-los no juízo próprio, de acordo com seu interesse.

Conflito negativo de competência conhecido para estabelecer a competência do JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DE BRAGANÇA PAULISTA - SJ/SP, para conhecer do pedido de declaração de ausência para fins unicamente previdenciários.

Superior Tribunal de Justiça – 2.ª Seção – Conflito de Competência 86809 - SP (2007/0137120-3) - Relatora Ministra Nancy Andrighi - v.u. - DJU: 20.09.2007 - p. 218.

Nesta situação, ficaria a parte interessada obrigada a recorrer à Justiça Estadual com o fim de assegurar questões civis e, para fins previdenciários, recorrer ao Juízo Federal? Tal postura, por certo, além do risco de decisões conflitantes, apontado anteriormente, comprometeria esforços de celeridade e economia processual, pondo em risco o direito que se quer ver assegurado.

Recente decisão proferida pelo próprio Superior Tribunal de Justiça consignou que, não tendo a União ou um de seus entes interesse em ação na qual apenas se cogite eventual e futuro pleito previdenciário, a competência para declarar a ausência é da Justiça Estadual, e não da Federal:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. PENSÃO. JUSTIÇA ESTADUAL.

1 - Consignado pelo Juízo Federal a não existência de interesse da União na causa, por qualquer de seus entes (art. 109, I da CF/88), a eventual e futura necessidade de o INSS figurar no pólo passivo da demanda (ação de ausência proposta pela mulher contra o marido) não tem força para deslocar a competência para a Justiça Federal. A competência, em razão das partes, decorre da situação fática e atual da lide e não de futura e incerta alteração.

3 - Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de Niterói - RJ.

Superior Tribunal de Justiça – 2.ª Seção – Conflito de Competência n.º 89.185 - RJ (2007/0201387-0) - Relator Ministro Fernando Gonçalves - v.u. - DJU: 05.03.2008 - p. 1.

Quanto à possibilidade dos Juizados Especiais Federais apreciarem a ausência dos segurados, com vistas à concessão de benefício previdenciário, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se contrariamente, argumentando que o procedimento especial é incompatível com a instrução necessária à apuração da matéria206.

206 _{Superior Tribunal de Justiça - Segunda Seção. COMPETÊNCIA. DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA.} Compete à Justiça Federal, e não a Juizado Especial Federal, processar e julgar a ação de declaração de ausência com a finalidade de percepção de benefício previdenciário, uma vez que é necessária a citação editalícia, imprescindível no caso concreto. O rito estabelecido no art. 18, § 2.º, da Lei n.º 9.099/1995, aplicável ao Juizado Especial, conforme o art. 1.º da Lei n.º 10.259/2001,

Destarte, a ausência e a morte presumida por ausência caracterizam-se pelo preenchimento de determinados requisitos legais, entre os quais prazos e formalidades, previstos no Código Civil. Dizem respeito à personalidade da pessoa e, por isso, são de interesse público. Assim, sua declaração deve ser feita em estrita conformidade com as normas materiais e processuais pertinentes. O fato de a legislação previdenciária exigir prazo mínimo de seis meses de ausência para a concessão da pensão por morte provisória não significa que esteja criando conceito próprio de ausência, nem de morte presumida. Ao contrário, remete ao instituto civil tanto no art. 74 quanto no art. 78, ambos da Lei n.º 8.213/91, impondo, apenas, prazo específico como requisito para o benefício. Concluímos, pelos motivos expostos e em consonância com as normas processuais vigentes, que a competência para julgar a ausência é exclusiva da Justiça Estadual, em oposição ao atual e majoritário entendimento jurisprudencial.