Os princípios gerais de direito, por sua vez, consistem em ideais e objetivos traçados por filósofos e doutrinadores sobre aspectos essenciais do convívio em sociedade. Caio Mario da Silva Pereira, ao citar Cogliolo, afirma que os princípios gerais de direito são então aquelas regras oriundas da abstração lógica daquilo que constitui o substrato comum das diversas normas positivas.59
Mesmo entre os que estão de acordo sobre os princípios gerais de direito há divergências sobre o que se deve entender como tal no momento de avaliar o desequilíbrio contratual. Duas correntes dominaram sempre esta controvérsia: a corrente filosófica e a corrente que adota a concepção histórica.
57 Miguel REALE, Visão Geral do Projeto do Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 40, mar.
2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=509>. Acesso em: 19 mai. 2010
58 Judith MARTINS-COSTA e Gerson Luiz Carlos BRANCO, Diretrizes teóricas do Novo Código Civil
Brasileiro, p. 131.
Consoante Serpa Lopes, entende-se por princípios gerais de direito as verdades jurídicas universais, à maneira de axiomas jurídicos, ou normas assentes pela reta razão, inspiradas no sentimento de equidade. Pela segunda, entende-se que seu conteúdo é composto pelos elementos que serviram ao legislador de guia para estatuir as regras do direito positivo, os princípios fundamentais informadores do sistema jurídico adotado pelo legislador, as bases fundamentais sobre as quais se apoia a legislação, conaturais ao ordenamento jurídico vigente, ainda sem se encontrarem formulados em qualquer ponto, como a igualdade civil, a liberdade de contratar, e de comércio etc.60
Afirma o autor que os que combatem a concepção dos princípios gerais de direito não negam o fenômeno, mas apenas o atribuem a outra ordem de ideias. Assim consideram: i) o movimento de suprimento como um expediente para liberação, de qualquer maneira, das passagens legais que não mais correspondem à opinião dominante; ii) um simples reconhecimento dos postulados da escola de Direito livre, como uma autorização para a livre criação jurídica por parte do juiz; iii) pela sua impossível determinação, dada a variabilidade da razão humana; iv) ausência de qualquer força jurídica criadora, não passando de uma simples fonte interpretativa e integrante das disposições legais. 61
Há ainda uma orientação eclética que procura conciliar estes dois pontos em oposição, ou seja, os princípios sistemáticos com o direito científico ou com os imperativos da consciência social, ou os princípios sistemáticos com a concepção de escola livre. Os partidários do positivismo jurídico são condenados pelos ecléticos por seu extremismo em querer submeter os princípios gerais de direito à regra de que só poderão ter lugar depois de esgotados todos os recursos, havendo a necessidade de primeiro buscar extrair a regra do direito positivo, e assim mesmo a solução encontrada não poderá contraditar as ideias fundamentais da lei, dos costumes ou da doutrina consagrada. Afirmam então que mais perigoso será forçar o juiz a extrair necessariamente do direito positivo uma solução de que este não lhe possa dar.
60 Maria Miguel de SERPA LOPES, Curso de Direito Civil: introdução, parte geral e teoria dos
negócios jurídicos, vol. I, pp. 186-187.
61
Verifica-se que existem princípios gerais que são direcionados e aplicáveis a todas as áreas do direito e outros que se destinam somente a algumas áreas. Com relação à aplicação no Direito Civil, é possível mencionar os princípios da dignidade humana, da autonomia privada, da imputação civil dos danos e da solidariedade, os quais serão abordados adiante. Nelson Nery afirma que os princípios gerais:
São regras de conduta que norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou negócio jurídico. Os princípios não se encontram positivados no sistema normativo. São regras estáticas que carecem de concreção. Têm como função principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4° e Código de Processo Civil, art. 126).62
Quando se inclui determinado princípio geral no direito positivo do País, deixa de ser princípio geral, ou seja, deixa de ser regra de interpretação e passa a caracterizar-se como cláusula geral.
Assim, as várias classificações que a doutrina tem empreendido nessa difícil problemática passam por caminhos mais tortuosos para chegar-se a solução parecida: o princípio positivado, ou norma princípio, não é regra de interpretação, mas norma jurídica. Mais técnico e menos confuso dizer-se que se tornam cláusulas gerais, que têm conteúdo normativo e são fonte criadora de direitos e obrigações.63
Para melhor compreender as diferenças entre os princípios e cláusulas gerais, cumpre tecer breves considerações sobre esta última.
As cláusulas gerais podem ser conceituadas como normas que não prescrevem certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação de demais disposições normativas.64
Do ponto de vista estrutural as cláusulas gerais constituem normas (parcialmente) em branco, as quais são completadas mediante a referência a regras jurídicas, de modo que a sua concretização exige que o juiz seja reenviado a modelos de comportamento e a pautas de valoração. É, portanto, o aplicador da lei,
62 Nelson NERY JUNIOR, Contratos no Código Civil. In FRANCIULLI NETO, Domingo; MENDES,
Gilmar e MARTINS FILHO, Ives Gandra (Coords.). O Novo Código Civil, p.56.
63 Ibidem.
64 Gustavo TEPEDINO, A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil constitucional,
direcionado pela cláusula geral a formar normas de decisão vinculadas à concretização de um valor, de uma diretiva ou de um padrão social, assim reconhecido como arquétipo exemplar da experiência social concreta.65
As cláusulas gerais podem também ser conceituadas como um tipo especial de norma jurídica que, por sua natureza, encontra-se carecida de preenchimento de seu conteúdo, a ser efetuado com valorações provenientes de seu aplicador, ou seja, a cláusula geral não fornece critérios necessários para a sua concreção, podendo estes, fundamentalmente, serem determinados apenas com a consideração do caso concreto. A cláusula geral, portanto, não é meramente direito material, mas standing points ou pontos de apoio para a formação judicial da norma no caso concreto.66
As cláusulas gerais, segundo Karl Engisch, se definem por oposição às normas casuísticas. É necessário entender as cláusulas gerais como uma formulação da hipótese legal que, abrange e submete a tratamento jurídico todo o domínio de casos.67
Define-se ainda as cláusulas gerais como normas lançadas em formas de diretrizes, dirigidas ao Estado-Juiz, que deverá – dentro do que foi previamente traçado pelo legislador – dar a solução mais perfeita, observando, para a concretização da atuação judicial, não só o caso objetivo, mas também situações particulares que envolvem cada caso.68
As cláusulas gerais constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes
65 Claudio LUZATTI, La Vaghezza delle norme
– un-analise del linguaggio giuridico, p. 314.
66 André Pinto da Rocha Osório GONDINHO, Codificação e cláusulas gerais, Revista Trimestral de
Direito Civil, v. 2, 2000, p. 5.
67 Karl ENGISCH Apud Alberto Gosson JORGE JUNIOR, Cláusulas Gerais no Novo Código Civil, p.
1.
de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo.69
A cláusula geral constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, de forma proposital, uma linguagem de tessitura "aberta", "fluida" ou "vaga". Esta disposição é dirigida ao juiz que diante do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, que poderá fazer uso de elementos que estejam fora do sistema, o que evidencia a importância da fundamentação das decisões.70
Assim, verifica-se que as cláusulas gerais são normas propositadamente vagas e abertas, as quais apresentam mera orientação de conduta a ser seguida, deixando ao aplicador do direito a função de subsumi-la ao caso concreto.
Apesar da conceituação quanto à natureza jurídica das cláusulas gerais evidenciar certa divergência, parece mais acertado o posicionamento de que as cláusulas gerais têm função instrumental, porque vivificam o que se encontra contido, abstrata e genericamente, nos princípios gerais de direito e nos conceitos legais indeterminados, são mais concretas e efetivas que esses dois institutos. Cláusula geral não é princípio, tampouco regra de interpretação; é também norma jurídica, isto é, fonte criadora de direitos e de obrigações. Assim, as cláusulas gerais não são princípios nem regras de interpretação. Isso, porque diferentemente das cláusulas gerais, os princípios são enunciados admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem um dado campo do saber,71 e as regras de interpretação são critérios e orientações a serem seguidas para a correta compreensão das normas jurídicas.
Assim, inequívoco que as cláusulas gerais são normas jurídicas, vez que formalmente inseridas no ordenamento jurídico e aptas a criar direitos e obrigações.
69 Judith MARTINS-COSTA, O direito privado como um sistema em construção: as cláusulas gerais
no Projeto do Código Civil brasileiro, p. 221.
70
Ibidem.