Os direitos concedidos pela Diretiva aos consumidores são irrenunciáveis por estes, mesmo se tal renúncia resultar de um acordo mútuo entre as partes, uma vez que se o fizessem estariam a adulterar a proteção jurídica atribuída.
Este princípio de irrenunciabilidade estende-se às cláusulas segundo as quais o consumidor teria conhecimento de qualquer desconformidade dos bens de consumo no momento em que firmou o contrato e bem ainda àqueles casos em que é escolhida como lei aplicável ao contrato a lei de um Estado não membro, não sendo este, portanto, um fundamento aceitável para diminuição da proteção reconhecida aos consumidores (Considerando 22).
Este caráter vinculativo é expressamente consagrado no artigo 7.º da Diretiva :
“1. As cláusulas contratuais e os acordos celebrados com o vendedor antes da falta de conformidade lhe ser comunicada que, direta ou indiretamente, excluam ou limitem os direitos resultantes da presente diretiva não vinculam, nos termos previstos na legislação nacional, o consumidor.”
Completando o seu n.º 2:
“2. Os Estados Membros adotarão as medidas necessárias para que o consumidor não seja privado da proteção resultante da presente diretiva pelo facto de ter escolhido, como direito aplicável ao contrato, a legislação de um Estado não membro, quando o contrato apresente uma conexão estreita com o território dos Estados- Membros.”
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9 – COMPATIBILIDADE DAS DISPOSIÇÕES NACIONAIS COM O EXERCÍCIO DOS DIREITOS
ATRIBUÍDOS PELA DIRETIVA
A Diretiva, com a atribuição dos supra mencionados direitos ao consumidor, não pretendeu afastar as já existentes disposições normativas de cada Estado Membro, designadamente no que ao instituto da responsabilidade contratual e extracontratual diz respeito.
A compatibilidade entre o regime instituído pela Diretiva e os regimes de responsabilidade contratual e extracontratual de cada Estado Membro, vem expressamente consagrada no n.º 1 do artigo 8.º: “O exercício dos direitos resultantes da presente diretiva não prejudica o exercício de outros direitos que o consumidor possa invocar ao abrigo de outras disposições nacionais relativas à responsabilidade contratual ou extracontratual.”
Acrescentando o n.º 2: “Os Estados-Membros podem adoptar ou manter, no domínio regido pela presente directiva, disposições mais estritas, compatíveis com o Tratado, com o objectivo de garantir um nível mais elevado de protecção do consumidor.”
A redação do n.º 2, apenas dá “corpo” ao Considerando 24, cuja redação determinava que os Estados Membros deviam dispor da liberdade de adotar ou manter, no âmbito de aplicação desta diretiva, disposições mais restritas, por forma a garantir um nível mais elevado de proteção dos consumidores.
Vejamos então de que forma foi transposta, para o nosso ordenamento jurídico, a diretiva e alcançados os objetivos por ela delineados.
10 – Transposição da Diretiva para o ordenamento jurídico português (Pelo Decreto – Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril com a redação do Decreto – Lei n.º 84/2008, de 21 de Maio)
O supra referido decreto-lei50 procedeu à transposição da Diretiva n.º 1999/44/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio, cujo objetivo era “a aproximação das disposições dos Estados – Membros da União Europeia sobre certos aspetos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas”.
50 Anteriormente à transposição da referida diretiva, ou seja anteriormente à entrada em vigor deste Decreto- Lei em 2003, os direitos do consumidor eram protegidos através da lei da defesa do consumidor. Esta lei continua em vigor, sendo agora complementada e reforçada por este Decreto- Lei, sempre com o espetro principal de proteção, cada vez maior, do consumidor;
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O Decreto-Lei n.º 67/2003, introduziu algumas inovações, à data, relevantes, tais como a adoção expressa de uma noção de conformidade com o contrato, complementada com uma presunção de não conformidade sempre que ocorrerem as situações, que adiante, iremos referir. Para a aferição dessa desconformidade, foi determinado que relevaria o momento de entrega do bem ao consumidor, prevendo-se, ainda, que as desconformidades manifestadas num prazo de dois ou cinco anos a contar da data de entrega do bem, consoante se trate de bem móvel ou imóvel, respetivamente, consideram-se existentes nessa data.
Este diploma teve como principal preocupação que a transposição da diretiva não afetasse os direitos dos consumidores, no sentido de diminuição do seu grau de proteção já conferido entre nós, pelo que os direitos previstos na Lei de defesa do consumidor se mantiveram.
Quanto aos prazos, estipulou um prazo de garantia (lapso de tempo durante o qual, manifestando-se alguma desconformidade, o consumidor poderá exercer os direitos conferidos pelo diploma). Este prazo é de dois ou cinco anos, a contar da receção da coisa pelo consumidor, conforme o bem seja móvel ou imóvel, respetivamente.
Ao consumidor foi atribuída a obrigação de denunciar o defeito ao vendedor, no prazo de dois meses a contar do conhecimento, no caso de venda bem móvel, e no prazo de um ano, no caso de bens imóveis.
O regime de proteção do consumidor, consagrado por este diploma, é de natureza imperativa, sendo no entanto possível, nos casos de venda de coisa móvel usada reduzir, por acordo das partes, o prazo de garantia de dois para um ano.
Pela primeira vez, foram implementadas medidas jurídicas relativas às 'garantias' voluntariamente oferecidas pelo vendedor, pelo fabricante ou por qualquer intermediário, com vista ao reembolso do preço pago, à substituição, reparação do bem desconforme, determinando-se o efeito vinculativo dessas declarações.
Foi introduzida a consagração da responsabilidade direta do produtor perante o consumidor, pela reparação ou substituição de coisa defeituosa (inovação esta bastante significativa). Trata- se, nesta solução, somente de estender ao domínio da qualidade a responsabilidade do produtor pelos defeitos de segurança, já hoje prevista no Decreto-Lei n.º 383/89, de 6 de Novembro, com um regime de proteção do comprador que já existe em vários países europeus e para que a diretiva que ora se transpõe também já aponta.
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Contudo, no nosso entendimento e salvo melhor opinião, tal responsabilidade direta apenas foi consagrada com a redação do DL 84/2008 de 21/5, como adiante (no segundo capítulo da presente dissertação) iremos demonstrar.
Feita esta introdução relativa ao diploma de transposição, importa fazer um enquadramento acerca do alcance e espetro do decreto-lei n.º 67/2003, de 8 de Abril (alterado pelo Decreto – Lei nº 84/2008, de 21 de Maio51).
10.1 – ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DECRETO - LEI 67/2003, DE 8 DE ABRIL (ALTERADO PELO
DECRETO-LEI N.º 84/2008, DE 21 DE MAIO)
Nos termos do artigo 1.º - A, número 1 “ O presente decreto-lei é aplicável aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores”, acrescentando o seu número 2 “ O presente decreto-lei é, ainda, aplicável, com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços, bem como à locação de bens de consumo”.
Portanto, como primeiro ponto a identificar neste diploma legal, temos que este só se aplicará aos casos em que o vendedor seja um profissional, isto é, cuja profissão seja a venda de bens de consumo, e o comprador seja um consumidor, ou seja, alguém que irá adquirir esses bens de consumo para uso particular, pessoal e não para uso profissional.
10.2–DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR
A noção de consumidor adotada é a mais generalizada e corrente na doutrina e nas Diretivas comunitárias, isto é, a de consumidor em sentido estrito – pessoa singular que compra um bem ou serviço para uso particular, seja ele pessoal, familiar ou doméstico52.
A definição de consumidor é-nos fornecida pela alínea a) do artigo 1.º- B e bem ainda pelo artigo 2.º, n.º 1 da Lei n.º 24/96 de 31 de Julho (Lei de defesa do consumidor) como“ aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que
51 Todos os artigos referidos adiante corresponderão a este decreto-lei;
52 Aliás esta é a noção constante do art.2.º, al. a) da Convenção de Viena de 1980 sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias;
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vise a obtenção de benefícios, nos termos do n.º1 do artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho”. Esta definição é também a adotada pela jurisprudência portuguesa53,
Desta definição ficam afastadas as pessoas singulares que adquiram bens de consumo para uso profissional54, designadamente no seu negócio ou empresa bem como as pessoas coletivas, que
compram bens ou serviços no âmbito da sua atividade, segundo o princípio da especialidade do escopo, para o prosseguimento dos seus fins, atividades ou objetos profissionais (arts. 160.º do C.C e 6.º do C.S.C).
O conceito estrito de consumidor (pessoa singular que adquire a fornecedor profissional bens ou serviços para uso não profissional) vai ao encontro do princípio da interpretação conforme à Diretiva, onde é definido consumidor como “ qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente Diretiva, actue com objectivos alheios à sua actividade comercial ou profissional” (art. 1.º, n.º2 al. a) da Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho).
10.3–DEFINIÇÃO DE VENDEDOR
No sentido oposto temos o vendedor como tendo de ser profissional, isto é, a sua profissão terá de ser a de venda ou prestação daqueles bens de consumo ou serviços, a sua especialidade, por assim dizer, será essa.
Nos termos da alínea c) do artigo 1.º - B vendedor será “ qualquer pessoa singular ou colectiva que, ao abrigo de um contrato, vende bens de consumo no âmbito da sua actividade profissional”. Tal definição foi literalmente transposta conforme à Diretiva.
Desta forma não são abrangidos por este diploma legal os seguintes contratos:
53 Sendo exemplos disso o acórdão do STJ de 20/10/2011, processo 1097/04.0 TBLLE.E1.S1, relator Moreira Alves - “I - O conceito de consumidor, constante da Lei n.º 29/81, de 22-08, da Lei n.º 24/96, de 31-07, do DL n.º 359/91, de 21-09, da Diretiva 1999/44/CE, de 25- 05, e do DL n.º 67/2003, de 08-04 (entretanto reformulado pelo DL n.º 84/2008, de 21-05) tem um sentido restrito, mas coincidente, em todos esses diplomas: consumidor é a pessoa singular a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados exclusivamente a uso não profissional, por pessoa (singular ou coletiva) que exerça com carácter profissional um atividade económica que vise a obtenção de benefícios.” – os acórdãos do TRP de 14/9/2009, processo 542/2001.P1, em que é relator Abílio Costa – “I - Consumidor é todo aquele a quem são fornecidos, prestados serviços ou transmitidos direitos destinados ao uso não profissional por quem exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios.” – e de 28/2/2008, processo 0737254, em que é relator Amaral Ferreira – “I – O DL nº 67/03, de 08.04, rege quanto à venda de bens de consumo a consumidor “stricto sensu”, como tal se considerando qualquer pessoa singular que atue com objetivos não respeitantes à sua atividade comercial ou profissional.” – e o acórdão do T.R.E de 31/3/2009, processo 1748/08-3, em que é relatora Maria Alexandra Santos – “V – No âmbito da Lei nº 24/96, de 31/07 – Lei de Defesa do Consumidor – tão somente são contemplados os negócios jurídicos cujo consumidor ou tomador de serviços recebam a coisa para seu uso privado, pessoal, familiar ou doméstico e não para a destinar à sua atividade profissional.”.
54 Cfr A.C do TRP de 28-02-2008, processo 0737254, relator Amaral Ferreira – neste acórdão os juízes desembargadores consideraram que não se aplicaria o DL n.º 67/2003 de 8 de Abril pelo simples facto de o autor ter adquirido o veiculo automóvel em discussão nos autos para uso profissional, pois este exercia a atividade profissional de perito averiguador de sinistros automóveis, sendo esta a sua única fonte de rendimento, o que implicava o uso de veiculo próprio e como tal não era considerado consumidor para efeitos do referido DL;
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- Contrato de compra e venda ajustado entre vendedor profissional e comprador profissional, designado correntemente como contrato mercantil;
- Contrato de compra e venda concretizado entre vendedor não profissional e comprador profissional;
- Contrato de compra e venda celebrado entre vendedor e comprador não profissionais, pois qualifica-se como contrato civil e não comercial (aplicando-se a estes casos o regime geral da compra e venda de coisas defeituosas, constante do Código Civil).
10.4-DEFINIÇÃO DE BEM DE CONSUMO
Nesta definição surge outro conceito, de extrema importância e relevância para o enquadramento das situações abrangidas por este diploma legal, os bens de consumo. Tal definição vem regulada n alínea b) do artigo 1.º- B como sendo “ qualquer bem imóvel ou móvel corpóreo, incluindo os bens em segunda mão”.
O Decreto – Lei n.º 67/2003 na primeira redação incluiu na definição de bens de consumo diversos tipos de bens excluídos pela Diretiva, nomeadamente:
- Bens imóveis;
- Bens vendidos por via de penhora ou outra forma de execução judicial; eletricidade, gás, água não postos à venda em volume delimitado ou em quantidade delimitada (garrafas, botijas) ou seja os casos de fornecimento contínuo de água e de gás.
10.5-CONFORMIDADE COM O CONTRATO
O conceito de conformidade é descrito no artigo 2.º do DL 67/2003, de 8 de Abril (alterado pelo DL n.º 84/2008, de 21 de Maio).
O vendedor tem, então, a obrigação de entregar o bem em conformidade com o contrato, isto é, de acordo com as características que descreveu aquando da venda, com as qualidades que por si foram apresentadas, satisfazendo, assim, as expectativas e o interesse que o consumidor adquiriu em virtude dessas declarações55.
55 Esta obrigação vai ao encontro da constante no artigo 35.º da Convenção de Viena de 1980 – “ o vendedor deve entregar mercadorias que, pela sua quantidade, qualidade e tipo correspondam às previstas no contrato.”
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Esta “obrigação” não é nem um pouco inovadora, atento o (elementar) princípio da pontualidade do cumprimento dos contratos (art. 406.º do C.C)56. Acresce, ainda, o regime da empreitada e
da compra e venda do C.C e da Lei de defesa do consumidor (Lei n.º 24/96).
A nomenclatura utilizada também em nada é “revolucionária” atenta a redacção do art. 1207.º do Código Civil: “ O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que for convencionado e sem vícios.”, do art. 1043.º, n.º 1 do C.C : “ … o locatário é obrigado a manter e restituir a coisa… em conformidade com os fins do contrato”, e ainda do art. 469.º do Código Comercial: “ …cousa conforme à amostra…”, entre outros exemplos.
Esta obrigação, por força do princípio da pontualidade dos contratos e da boa-fé entre as partes, já constava do nosso ordenamento jurídico, na medida em que o comprador tem direito ao preciso cumprimento do contrato, no sentido de receber o que pretendeu comprar, e não qualquer outro bem, com ou sem defeito.
De referir que, no nosso entender, e seguindo a posição de João Calvão da Silva57, a Diretiva,
bem como o legislador nacional, poderiam ter ido mais longe no sentido de abarcar os vícios do direito, criando assim uma garantia única contra os vícios materiais (os defeitos da coisa) e os vícios jurídicos (os ónus que recaiam sobre os bens). Isto, essencialmente por duas ordens de razão.
A primeira porque o vendedor tem a obrigação de entregar a coisa livre de vícios (sejam eles quais forem), pois só desta forma pode o comprador usufruir plenamente do gozo da coisa adquirida.
A segunda, porque não estando abrangidos os vícios jurídicos a proteção do consumidor não é tao eficaz, ou não será plenamente eficaz, como preconiza e pretende a Diretiva.
Ou seja, se o consumidor estiver perante um vício material, tem a “ guarida” do DL 67/2003, de 8 de Abril (alterado pelo DL n.º 84/2008, de 21 de Maio).
Se, por outro lado, estiver a “braços” com um vício jurídico terá de socorrer-se do regime geral, que não está especialmente vocacionado para a proteção especifica do consumidor, enquanto parte mais débil de uma transação comercial.
56 Na realização da obrigação da entrega da coisa, o vendedor deve obedecer ao convencionado no contrato, não podendo o comprador ser “forçado” a receber coisa distinta da acordada e, portanto, desejada.
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Temos assim dois pesos e duas medidas para dois problemas, que embora distintos nas consequências sobre a fruição do bem, impedem ambos a utilização do bem de acordo com as expectativas criadas pelo consumidor aquando da sua compra.
Pelo que julgamos que nesta última alteração, o legislador português poderia ter introduzido esta inovação legislativa.
10.6–PRESUNÇÕES DE CONFORMIDADE
O legislador europeu, tendo em conta “que nem sempre é possível confiar unicamente no princípio de conformidade, em determinadas tradições jurídicas, por forma a garantir aos consumidores um grau mínimo de proteção e que, particularmente, nessas tradições jurídicas podem ser úteis disposições nacionais suplementares reservadas a assegurar a proteção dos consumidores nos casos em que as partes não acordaram em cláusulas ou firmaram acordos que direta ou indiretamente anulam ou restringem os direitos dos consumidores58, introduziu
presunções ilidíveis de conformidade no n.º 2 do mesmo art. 2.º, para facilitar a aplicação do principio da conformidade com o contrato”59.
Parece-nos ser uma solução acertada e cautelosa (quanto à proteção do consumidor), visto que com estas presunções, o julgador dispõe de conceitos objetivos ao invés de conceitos indeterminados, que ficam “à mercê” do poder discricionário de quem avalia, no sentido de se determinar a existência ou não da conformidade. E como se costuma dizer “cada cabeça sua sentença”.
Com estas presunções ilidíveis (assegurando, portanto, o direito ao contraditório e à defesa ao vendedor ou ao produtor) o julgador dispõe de um “guião” segundo o qual poderá, objetivamente, determinar se o bem foi ou não entregue conforme ao contrato (isto sempre nos casos em que não constam do contrato cláusulas especificas que determinem o que seria contratualmente devido). Guião este que harmoniza, minimamente, os critérios, parâmetros e soluções para ser apurado quando é que a coisa entregue era a contratualmente exigida. De acordo com o art. 2.º, n.º 2 do DL “presume-se que os bens de consumo não são conformes com o contrato se se verificar algum dos seguintes factos”:
58 Considerando n.º 7 da Diretiva; 59 Considerando n.º 8 da Diretiva;
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“a) Não serem conformes com a descrição que deles é feita pelo vendedor ou não possuírem as qualidades do bem que o vendedor tenha apresentado ao consumidor como amostra ou modelo; b) Não serem adequados ao uso específico para o qual o consumidor os destine e do qual tenha informado o vendedor quando celebrou o contrato e que o mesmo tenha aceitado;
c) Não serem adequados às utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo;
d) Não apresentarem as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar, atendendo à natureza do bem e, eventualmente, às declarações públicas sobre as suas características concretas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo seu representante, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem.”
As presunções apresentadas podem ser divididas em dois grupos. As relacionadas com informações pré-contratuais, e portanto determinantes na escolha do bem, pelo consumidor (constantes das als. a) e b)) e as relacionadas com utilizações habituais, qualidades normais e expectativas aceitáveis do consumidor, prendendo-se assim com expectativas legitimamente criadas pelo consumidor.
Quanto ao primeiro grupo insere-se no âmbito da conduta pré-contratual, ou seja, no que induziu o consumidor a escolher determinado bem. A descrição, apresentação do bem feita pelo vendedor, a falta de correspondência com a amostra ou o modelo apresentado ao consumidor. O que parece-nos ser de lógica perceção, pelo simples facto de o vendedor não poder descrever por exemplo um aparelho televisivo como sendo uma “smart tv” e depois na altura de entrega do bem, ser outro aparelho que apresenta ao consumidor. Ora, se ao consumidor foi descrito esse bem como dispondo dessa tecnologia, e apresentado um aparelho com essas caraterísticas, foi esse bem que ele quis adquirir, sendo que qualquer outro apresentado não é, naturalmente, conforme ao contrato.60
Também a Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96), “protege” o consumidor quando confrontado com o teor de mensagens publicitárias de determinado bem ao estabelecer no seu art. 7.º n.º 5 o seguinte:
60 Importa, também, ter presente a redação do artigo 21.º, al. C) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, a qual determina a nulidade das cláusulas contratuais que permitam a não correspondência entre as prestações a efetuar e as indicações, especificações ou amostras feitas ou exibidas nos contratos de adesão com consumidores finais;
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“As informações concretas e objetivas contidas nas mensagens publicitárias de determinado bem, serviço ou direito consideram-se integradas no conteúdo dos contratos que se venham a celebrar após a sua emissão, tendo-se por não escritas as cláusulas contratuais em contrário.” Por seu turno, o segundo grupo prende-se com questões relacionadas com a categoria a que pertence o bem adquirido. Tal presunção encontra paralelismo no artigo 913.º, n.º 2 do C.C e no art. 4.º, n.º 1 da Lei n.º 24/96.
O consumidor adquire “razoáveis expectativas”, dada a natureza do bem, e as declarações públicas sobre as suas características reais feitas pelo vendedor, pelo produtor ou seu representante, designadamente na publicidade ou na rotulagem.
Relativamente à natureza do bem importará a sua idade, o facto de ser novo ou usado, sendo que, no que às declarações públicas concerne o legislador português revelou-se mais protetor do