4 Post-modelling programs
4.1 Transmission loss and sound pressure level as function of range
Embora o silêncio da administração não possa ser qualificado como ato administrativo, deve ser analisado como sendo um fato que produz conseqüências jurídicas reguladas no âmbito do direito administrativo.
Os exemplos do direito comparado que trouxemos à colação demonstram que, em regra, ao silêncio podem ser atribuídos efeitos negativos e positivos.
Nossa preocupação é saber até que ponto é útil e legítima essa atribuição de efeitos jurídicos ao silêncio administrativo, tendo em conta que a administração estava, nas hipóteses em que é provocada, legalmente obrigada a manifestar-se e mais, manifestar-se de forma motivada.
Pois bem. A Lei 9.784/99, conquanto tenha em seu art. 48 estabelecido um dever de decidir à administração, não previu qual seria a sanção pelo seu descumprimento, tampouco as conseqüências jurídicas para o particular – positivas ou negativas – da falta de decisão.
De fato. A Lei 9.784/99 em seu artigo 49 apenas prevê que a Administração, após a conclusão do processo administrativo, terá o prazo de 30 dias para decidir, podendo esse prazo ser prorrogado por igual período em decisão motivada.
Tal postura acabou sendo criticada por alguns doutrinadores 227 que pretendiam que a lei federal já regulasse os efeitos decorrentes da omissão administrativa.
227 Por exemplo, comentando o tema, escrevem Sérgio Ferraz e Adilson Dallari: “De se lastimar, contudo,
tenham sido até criados alguns mecanismos de frontal contrariedade à realização do propósito de duração razoável do processo. Nesse sentido, para exemplificar:(...) c) tampouco ousou o legislador enfrentar aberta e frontalmente a questão da conseqüência processual na hipótese de omissão do dever
O que cabe perguntar é, primeiro, quais poderiam ser esses efeitos jurídicos e, segundo, se haveria razão para que a lei prescrevesse conseqüências normativas ao silêncio.
1 – Efeitos negativos
Como dito, no direito comparado, quando a lei imputa efeitos jurídicos negativos ao silêncio, o faz como forma de permitir ao particular o acesso à via contenciosa, o que ficaria impedido enquanto a administração não se manifestasse previamente sobre a matéria. O silêncio, assim, é apenas um pressuposto para a instauração do processo contencioso.
O silêncio negativo poderia ser considerado, à luz do direito brasileiro, um pressuposto processual?
Como sabemos, o sistema constitucional brasileiro não adota a dualidade de jurisdição e tem como garantia individual o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ( art. 5º, XXXV, CF/88 ).
Todavia, há, em nosso ordenamento jurídico, hipóteses em que o acesso ao Judiciário pressupõe o esgotamento da via administrativa ou, pelo menos, uma prévia provocação da autoridade administrativa.
de decidir dentro dos prazos consignados no diploma ( arts. 49 e 59 )(...) Melhor seria, aliás, que a lei tivesse enfrentado expressamente o problema do silêncio administrativo, a ele conectando a conseqüência de se ter por procedente o pleito. Mas, como não fez, princípios vários ( dentre eles o do formalismo, o da finalidade, o da indisponibilidade do interesse público ) impedem, ressalvada a hipótese de atos vinculados, quando a vontade e /ou juízo administrativo são fatais decorrência das etapas precedentes que os conformam ) que se dê ao silêncio essa conseqüência. As advertências de Couture (tempo é justiça) e de Sentís Melendo ( tempo é liberdade ), projetadas, embora, à luz da processualística cível, imporiam no processo administrativo a solução ora sustentada.” ( Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1ª edição, 2002, pág. 41 ).
No primeiro caso, podemos citar o exemplo das ações relativas à justiça desportiva228. De fato. Dispõe o art. 217, §1o da Constituição Federal de 1988:
O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei - § 2º A justiça desportiva terá prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo para proferir decisão final.
Comentando o artigo, escreveu Álvaro Melo Filho:
Esse ditame foi inserido na Lei das leis do Brasil considerando, sobretudo, que: a) o congestionamento da Justiça Estatal não permite que as demandas e os conflitos desportivos tenham uma tramitação rápida e célere, o que, na prática desportiva, prejudica o normal andamento das competições e perturba a dinâmica das disputas sucessivas constantes de calendários inadiáveis que não podem ficar condicionados à morosidade e às soluções delongadas das decisões judiciais, até porque, no dizer de Pontes de Miranda ‘justiça tardia é injustiça’; b) há um evidente despreparo da Justiça Estatal para o trato das questões jurídico-despotivas, que exigem dos julgadores o conhecimento e a vivência de normas, práticas e técnicas desportivas a que, normalmente, não estão afeitos e familiarizados, criando, desse modo, um perigo extraordinário em termos de denegação de justiça, pois há peculiaridades da codificação desportiva compreendidas e explicadas somente por quem milita nos desportos.(...) Esclareça-se que o art. 217 da Lex Magna no seu § 1º, não proíbe, mas condiciona a que se esgotarem, previamente, a vias da Justiça Desportiva para posterior acesso ao Poder Judiciário. Aliás, a doutrina jurídica brasileira sempre lutou para viabilizar, na prática, esse permissivo constitucional, adaptando-o aos interesses do desporto, com o que todos ganharão: a Justiça Estatal, que passará a conhecer somente daquelas controvérsias
228
Novo Regime Jurídico do Desporto – Comentários à Lei 9.615 e suas alterações. Brasília: Brasília Jurídica, 1ª edição, 2001, pág. 172/175.
insuperáveis no plano pré-processual, quando a decisão da Justiça Desportiva tenha deixado a desejar, seja porque não reparou a lesão ao direito individual, seja porque ela mesmo se configure numa tal lesão, seja porque ultrapassado o prazo para a prolação do decisório.
Um outro exemplo de situação em que o acesso ao judiciário fica condicionado à prévia provocação da via administrativa, é encontrado na disciplina legal relativa ao habeas data229.
Nessas hipóteses, temos que o silêncio negativo qualifica-se também no direito brasileiro como um simples pressuposto processual ao acesso à via jurisdicional.
Afora os casos em que, como especialíssimas exceções, o acesso ao judiciário fica condicionado a uma prévia provocação da autoridade administrativa, haveria utilidade em atribuir ao silêncio da administração efeitos meramente negativos?
Talvez o que pudesse justificar a previsão expressa do sentido negativo ao silêncio, qual seja, o de denegação do pleito, seria a preocupação com a segurança jurídica das relações.
Realmente. Se deduzida uma pretensão perante a administração, enquanto ela não estiver decidida, não haveria definição jurídica da matéria, não se podendo, por exemplo, contra o particular ser invocada a prescrição230.
229HABEAS DATA. AUSENTE O INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO. I - É pressuposto da utilização do remédio constitucional a comprovação da recusa da autoridade ao fornecimento das informações desejadas. II - Orientação da Súmula n. 2, do e STJ, positivada no parágrafo único do Art. 8º, da Lei n. 9.507/97. III - Ausente o interesse de agir, de ser extinto o feito, sem julgamento de mérito, com esteio no Art. 267, IV, do CPC Origem: TRF 3ª REGIÃO Classe: HABEAS DATA - Processo: 200103990587115 UF: SP Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data da decisão: 06/11/2002 Fonte DJU DATA:20/11/2002 PÁGINA: 258 Relator(a) JUIZ BAPTISTA PEREIRA.
230 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n 115.033-5, relatado pelo Min. Carlos Madeira, entendeu que não tinha ocorrido a prescrição do fundo do direito em um caso que um policial militar mineiro, reformado no ano de 1959, requereu a retificação do cálculo de sua aposentadoria no ano de
A atribuição do efeito negativo ao silêncio, é verdade, resolveria esse tipo de problema.
Foi o que fez a Lei 10.177/98, que regula o processo administrativo no Estado de São Paulo, ao prever, em seu art. 33, § 1º, que o prazo máximo para as decisões de requerimentos de qualquer espécie é de 120 dias, considerando-se rejeitado o pleito se, nesse prazo, não for tomada a decisão.
Todavia, entendemos que, regra geral, não se deve aceitar como legítima a atribuição de efeitos negativos ao silêncio da administração.
A atribuição dos efeitos de denegação ao silêncio administrativo não é compatível com o nosso sistema constitucional que traz, como um de seus princípios informadores, a exigência da motivação dos atos administrativos, princípio esse positivado, no que toca à administração federal, pelo art. 50 da Lei n º 9.784/99.
Destarte, a administração tem o dever legal de decidir os pedidos e as pretensões que lhe são deduzidas, de forma que o seu silêncio não venha a inviabilizar o exercício de direitos legitimamente titularizados pelos particulares.
Daí porque entendemos que ao silêncio administrativo não se poderá, como regra geral, atribuir-se o efeito negativo ou de denegação.
1964, com base em uma lei de 1963. Como não houve decisão administrativa quanto ao seu pedido, em 1982, ou seja, quase 20 anos depois, propôs uma ação judicial. O Estado de Minas alegou prescrição. Entendeu-se no julgamento que não tendo havido decisão administrativa sobre o pedido formulado, o prazo prescricional não tinha sequer iniciado a sua marcha: “Houve, assim, silêncio da Administração a
respeito da reclamação feita pelo ora recorrido. E o silêncio – anota Hely Lopes Meirelles – não é ato administrativo: é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual do administrado ou de seus servidores, sujeita-se à correção judicial e à reparação decorrente de sua inércia.”(...) Aldo Sandulli denomina essa omissão de silêncio – inadimplemento -, que se caracteriza pela omissão de qualquer providência – como “ l’inadempimento del dovere de provvedere” (...) Esse silêncio da Administração não faz perecer o direito do administrado. Se a reclamação administrativa deu entrada no prazo, ou seja, a 9 de junho de 1964, como o próprio recorrente declara, houve suspensão da prescrição. (...) No caso presente, não houve só demora no estudo da reclamação administrativa do recorrido, mas arquivamento, com inadimplemento do dever de providenciar sobre a matéria posta a exame da administração. Não fluiu, evidentemente, a prescrição, configurando o silêncio da administração um abuso de poder”.
Observa-se, ainda, que embora não tenha a Lei nº 9.784/99 estabelecido uma conseqüência específica para o desatendimento de seu art. 48, como bem lembra Celso Antônio Bandeira de Mello, a omissão administrativa pode levar à responsabilização pessoal do agente a quem ela possa ser atribuída ( art. 116, I da Lei 8.212, de 11.12.90 ) ou, ainda, a responsabilização patrimonial do Estado, se dela decorreu dano ao particular ( CF, art. 37, § 6º ).
2 - Efeitos positivos
Vejamos, agora, o problema do silêncio administrativo com efeitos positivos no direito brasileiro.
Valendo-se dos exemplos colhidos na doutrina estrangeira, pensamos que os efeitos positivos ao silêncio administrativos seriam atribuídos, essencialmente, em duas hipóteses: a) nos atos de aprovação das autoridades superiores sobre os atos das inferiores ( controle interno ) e b) nos casos em que o particular solicita uma permissão, licença ou autorização para a prática de uma dada atividade ou utilização de um bem público.
Não vamos aqui analisar diretamente o problema do silêncio administrativo caracterizado no exercício da competência controladora da administração em relação aos seus próprios atos.
Agora, e nos casos em que o particular deduz um pedido perante a administração, seria possível a atribuição de efeitos positivos ao silêncio, vale dizer, efeitos de deferimento da pretensão?
Esclareça-se que estamos aludindo às hipóteses em que a atividade administrativa consubstancia o que a doutrina costuma chamar de técnica autorizadora231 ou provimentos autorizatórios232.
De início, poderíamos dizer que, em face do princípio da indisponibilidade do interesse público, não seria sequer razoável imaginar que, ao silêncio da administração, fossem atribuídos efeitos positivos.
Escrevendo sobre a transparência administrativa, Wallace Paiva Martins Júnior233 defende posição contrária à possibilidade de se atribuir efeitos positivos ao silêncio, dizendo:
A incidência de efeito positivo ao silêncio traz mais prejuízos do que vantagens. Por um lado, incute temor psicológico, obrigando a Administração Pública a decidir motivadamente para alijar os possíveis resultados nocivos da omissão. Por outro lado, como medida de desburocratização, estimula a má gestão da res publica e a irresponsabilidade de seus agentes. E frustra os objetivos de transparência, pois se o princípio prevalente ( no direito brasileiro ) é a motivação dos atos estatais, sua relevância jurídica como formalidade essencial do ato administrativo corre o risco de ser neutralizada.
Todavia, não há negar, existem comportamentos privados que, conquanto tenham o seu exercício condicionado à concordância administrativa, não podem ser considerados como de interesse público propriamente dito234.
231 Quando, no dizer de Enterría e Ramon Fernandes: “A intervenção da administração por via do
consentimento de exercício de atividade se configura como requisito necessário de dito exercício, que, de outro modo, ou bem não poderia desenvolver-se validamente, ou bem se veria privado de efeitos jurídicos” ( Curso de Direito Administrativo, p. 846 ).
232 Para Lúcia Valle Figueiredo, provimento autorizatórios “são todos aqueles que possibilitam ao
indivíduo o exercício de atividades legalmente permitidas, sob certos pressupostos” ( Curso de Direito
Administrativo, pág.169 ).
233 Transparência administrativa. São Paulo: Saraiva, 2004.
234 Podemos citar os exemplos referidos por Hely Lopes Meirelles, ao tratar das chamadas autorizações de uso: “Essas autorizações são comuns para a ocupação de terrenos baldios, para retirada de água em
fontes não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações de interesse de certos particulares, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público” ( Direito Municipal
Nessas hipóteses, em que o particular tem por condicionada a prática de uma dada atividade ou uma determinada postura a uma manifestação administrativa, sem que esse comportamento a ser desenvolvido vá, de qualquer forma, refletir em interesses de terceiros, entendemos que é possível falar-se em efeitos positivos ao silêncio administrativo.
Vale dizer, justificando o particular o comportamento a ser adotado, se no prazo legal não houver a manifestação administrativa, entende-se que ele foi autorizado.
Como exemplo de norma que atribui o efeito positivo ao silêncio administrativo, podemos citar o §3o do art. 26 da Lei nº 9.478/94, que estabelece que serão considerados aprovados pela ANP os projetos de desenvolvimento e produção apresentados pelos concessionários se, no prazo de 180 dias, não sobrevier manifestação da agência reguladora235.
Ainda, no âmbito da ANP, outra norma que atribui efeitos positivos ao silêncio administrativo é a veiculada pela Portaria nº 29/99, que regulamenta da atividade de distribuição de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis automotivos.236.
235 Necessário lembrar que a eficácia da referida norma foi inicialmente suspensa pela medida liminar concedida pelo Min. Carlos Britto nos autos da ADI 3.273, decisão essa, de sua vez, também suspensa por força de decisão monocrática do Presidente do Supremo Tribunal Federal, Mim. Nelson Jobim, nos autos do Mandado de Segurança nº 25.024-1.
236 Art. 7º A ANP emitirá parecer autorizando o exercício da atividade de distribuição, no prazo de até 90 (noventa) dias, contados a partir da data da protocolização do requerimento da interessada.
§ 1º A não manifestação da ANP, no prazo previsto no caput, acarretará o deferimento do pedido de Autorização.( destaquei ).
§ 2º A Autorização somente será concedida após a aprovação pela ANP de toda a documentação exigida no artigo anterior.
§ 3º A ANP poderá solicitar da interessada, informações ou documentos adicionais, e, neste caso, o prazo mencionado no caput deste artigo será contado a partir da data de atendimento das solicitações, devidamente protocoladas na ANP.
§ 4º Não será concedida autorização a interessada de cujo quadro de administradores, sócios cotistas ou acionistas participe pessoa física ou jurídica que, nos últimos cinco anos, tenha sido administrador de distribuidora, que, obedecido o devido processo legal, não tenha liquidado débitos decorrentes do programa de subsídios.
Um outro exemplo que pode ser citado, quanto à atribuição de efeitos positivos ao silêncio, é o art. 27 do Estatuto da Cidade, Lei 10.257, de 10 de Julho de 2001, que regulamentou os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, ao disciplinar o direito de preempção conferido ao poder público municipal ( artigos 25 a 27 ), fixando o prazo de 30 dias para a manifestação do Município quanto ao seu interesse na compra de imóvel situado em área de incidência desse direito, findo os quais fica o proprietário autorizado a realizar a alienação a terceiros ( art. 27, §3 ), desde que observadas as mesmas condições oferecidas ao ente público.
Também pode ser mencionado, como norma que atribui efeito positivo ao silêncio administrativo, o artigo 54 § 7o da Lei 8.884/94 que dispõe sobre a intervenção na ordem econômica na regulação da livre concorrência. Ao disciplinar a submissão ao CADE dos atos e contratos que, de qualquer forma, possam afetar prejudicialmente a livre concorrência ou implicar a monopolização do mercado de bens e serviços, estabelece a norma que a autarquia tem, pelo seu Plenário, o prazo de 60 dias ( art. 54, § 6o., da Lei 8.884/94 ) contados da data do recebimento do processo instruído, para decidi-lo, sendo que a não apreciação do pedido no prazo estabelecido implica a aprovação automática da operação.
A questão que se coloca, agora, é saber se atribuição desse efeito positivo ao silêncio administrativo é compatível com nossa ordem constitucional.
A principal justificativa para a imputação de efeitos legais positivos à falta de manifestação administrativa no prazo que a lei estabelece é a de salvaguardar o interesse do particular que não poderia ser prejudicado pela ineficiência da administração pública em fazer cumprir os prazos que lhe são impostos.
Todavia, temos que essa possibilidade deve ser aceita com temperamentos, pena de se esvaziar um dos princípios fundamentais da atividade administrativa que é o da motivação.
A nosso sentir, como esposado, só será constitucionalmente válida a atribuição de efeitos positivos ao silêncio administrativo quando esse comportamento do particular que será tacitamente autorizado não possa, de nenhuma maneira, atingir interesses de terceiros, seja porque não lhes pode causar gravames, seja porque não há um outro interesse particular que lhe é contraposto ou paralelo.
Se a decisão administrativa, ainda que indiretamente, refletir sobre um outro interesse particular, aí não se poderia falar em silêncio positivo, devendo a manifestação administrativa ser explícita, e, por conseguinte, devidamente motivada a decisão adotada nesse ou naquele sentido.
Como dissemos, a motivação é requisito legal dos atos administrativos que, de qualquer forma, impliquem limitações ao direito do particular.
Contudo, temos que a motivação também é obrigatória, como regra, nos atos ampliativos de direito.
A afirmação acima poderia ser questionada, trazendo-se como argumento o fato de a Lei nº 9.784/99, ao tratar, em seu art. 50, dos atos administrativos nos quais a motivação é obrigatória, não ter se referido aos atos que possam beneficiar ou ampliar a esfera de direito dos particulares.
Sucede que, a nosso sentir, a motivação se consubstancia em princípio constitucional informador do exercício da função administrativa, não se podendo entender, por conseguinte, que a exigência da motivação se limite aos atos administrativos tratados no rol do art. 50 da Lei 9.784/99.
A exigência de motivação, assim, estende-se aos atos ampliativos de direito237. Ora, do mesmo modo que a atuação estatal não pode atingir
237 Esse é o entendimento esposado por Celso Antônio Bandeira de Mello, ao comentar o art. 50 da Lei 9.784/99: “Conquanto seja certo que o arrolamento em apreço abarca numerosos e importantes casos, o
os direitos individuais sem a observância do devido processo legal, também essa atuação não pode importar em vantagem pessoal sem que esteja ela balizada pelos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade.
Não pode o Estado atribuir vantagem ou ampliar direitos a determinado indivíduo sem que também explicite os motivos de fato e de direito que o autorizem ou o obriguem a proceder daquela forma.
E é só por meio da motivação que se vai poder avaliar a conformidade daquele ato à Lei e ao Direito.
Assim, também o princípio da motivação, a nosso ver, impede que ao silêncio administrativo, como regra, sejam atribuídos efeitos positivos.
3 - Outros efeitos
Vimos, até o momento, que ao silêncio da administração normalmente são atribuídos efeitos negativos ou positivos com as conseqüências daí advindas.
Todavia, na feliz expressão de José Wilson Ferreira Sobrinho238, pode-se dizer que essas modalidades do silêncio administrativo – negativo e positivo – são como que a estação inicial e a estação final de uma viagem de trem, podendo existir, entre elas, outras possíveis estações intermediárias, ou no que aqui nos interessa, outros possíveis efeitos ao silêncio administrativo.
freqüentemente pratica favoritismos ou liberalidades com recursos públicos a motivação é extremamente necessária em atos ampliativos de direitos, não contemplados na numeração” ( Curso de Direito
Administrativo, p. 444 ).
O Código de Edificações do Município de São Paulo, Lei 11.228/92, regulamentada pelo Decreto n º 32.329, de 23 de setembro de 1992, em sua Seção nº 4239, por exemplo, cria o que podemos chamar de efeito positivo- condicionado240.
O particular que requerer o “alvará de aprovação”, se não obtiver resposta em 90 dias, poderá imediatamente requerer o “alvará de execução”, e passados 30 dias sem respostas, poderá iniciar a obra, sob sua responsabilidade, sujeitando-se, no caso de irregularidades oportunamente verificadas, às sanções legais.241.
Sendo indeferido o pedido, deverá paralisar imediatamente a