Este princípio afasta a jurisdição de um determinado Estado em razão da qualidade do réu. Sendo os Estados iguais entre si, não haveria como um julgar o outro, sem que violassem reciprocamente suas respectivas soberanias. Consequentemente, o chefe de Estado detém imunidade, na medida que representa seu Estado, assim como sua equipe de diplomatas, embaixadores e demais membros do aparato estatal.165
O princípio decorre do antigo adágio medieval par in parem non habet imperium, invocado por senhores feudais e adaptado no século XVIII aos novos Estados soberanos, pela regra atualizada par in par non habet iudicium.166
A extensão atribuída à imunidade se reduz a alternativa simples: ou será afirmada como absoluta, excluindo-se qualquer intervenção do juiz ou da autoridade administrativa de um Estado, em qualquer controvérsia, ou será relativa, comportando exclusões, com a necessidade de se determinar o conteúdo e a extensão dessas exclusões.
162 TIBURCIO, Carmen, A eleição de foro estrangeiro e o judiciário brasileiro, cit., p. 383.
163 CASELLA, Paulo Borba. Autonomia da vontade, arbitragem comercial internacional e direito brasileiro. In: TIBURCIO, Carmen; BARROSO, Luis Roberto. O direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 743.
164 Como dito por Gustavo Monaco, ao não reconhecer expressamente a validade da cláusula de eleição de foro estrangeiro, o CPC de 1973 criou o risco de ocorrência de julgamentos contraditórios, pela possibilidade de ocorrer a lispendência internacional (MONACO, Gustavo Ferraz de Campos, Le droit applicable par la Cour: une question de droit international public ou de droit international privé harmonisé?, cit.).
165 SOARES, Guido Fernando Silva. Das imunidades de jurisdição e de execução. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 41.
166 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. 19. ed. Manual de direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2011. p 378.
No Brasil, a partir do julgamento da AC n. 9.696-3/SP (caso “Genny”), o STF passou a restringir a imunidade de Estados estrangeiros para casos que não sejam negociais, mantida a imunidade nos atos de império. Assim, em casos de dívidas oriundas de relações trabalhistas, por exemplo, ou imobiliárias, não haveria imunidade.
O STF, no AgR RE n. 222.368-4, decidiu que o privilégio resultante da imunidade não inibiria a Justiça brasileira de exercer jurisdição nos processos de conhecimento instaurados contra Estados estrangeiros, mesmo nos casos de atos de imperium, não cabendo porém o cumprimento das sentenças contra esses mesmos Estados no Brasil. Isso abriria a hipótese de remessa da coisa julgada para execução no território estrangeiro, com a homologação de sentença brasileira no estrangeiro.
Seria uma hipótese de exceção ao princípio da imunidade de jurisdição, pelo princípio da submissão. Tanto no caso AgR RE n. 222.368-4 mencionado acima, que envolve o pedido de condenação dos Estados Unidos ao pagamento da recompensa de US$ 25 milhões pela suposta indicação do esconderijo de Saddam Hussein por um vidente brasileiro, como no caso do RO n. 64/SP (STJ), em que um francês naturalizado brasileiro propôs uma ação de indenização contra a Alemanha, por danos infringidos a ele pelo regime nacional-socialista em solo francês, abriu-se a possibilidade de os Estados estrangeiros – voluntariamente – submeterem-se à jurisdição brasileira.
Dessa forma, o princípio da imunidade de jurisdição, segundo construção jurisprudencial brasileira, passa a ser aplicado após a constatação de que os Estados estrangeiros não reconheçam expressamente a jurisdição brasileira, ou, ao contrário, a ela se submetam. Nesse caso, o princípio da imunidade de jurisdição será suplantado pelo princípio da submissão.
Como ficou consignado no RO n. 64/SP, em 2008:
[...] a imunidade de jurisdição não representa uma regra que automaticamente deva ser aplicada aos processos judiciais movidos contra um Estado Estrangeiro. Trata-se de um direito que pode, ou não, ser exercido por esse Estado. Assim, não há motivos para que, de plano, seja extinta a presente ação. Justifica-se a
citação do Estado Estrangeiro para que, querendo, alegue seu interesse de não se submeter à jurisdição brasileira, demonstrando se tratar, a hipótese, de prática de atos de império que autorizariam a invocação desse princípio.
É interessante mencionar que no passado houve um intenso debate no STF sobre a possibilidade de uma parte brasileira afastar a homologação de sentença estrangeira
proferida contra si, baseada no fato de que não teria “aceitado” a jurisdição alienígena,
justamente pelo princípio da submissão.
Esse debate se deu na SEC n. 4.415-5/EUA, em que a empresa mineradora peruana Minpeco S/A requereu a homologação de uma sentença estrangeira oriunda dos Estados Unidos, em que obteve a condenação do empresário Naji Robert Nahas ao pagamento de mais de US$ 300 milhões, por suposta manipulação do mercado internacional de prata. A controvérsia cingiu-se à competência jurisdicional dos Estados Unidos, pelo fato de o réu Naji Nahas ter domicílio no Brasil e haver expressamente recusado a jurisdição estrangeira167 perante a corte americana. Em outras palavras, a defesa de Naji Hahas invocou o princípio da imunidade de jurisdição, pelo fato de expressamente ter-se recusado a se submeter a uma corte alienígena.
Naji Nahas baseou-se no precedente da SE n. 2.114/EUA, julgada pelo plenário do STF, em que se aplicou o princípio da submissão de maneira ampla: entendeu a corte constitucional, naquela oportunidade, que somente seriam homologadas sentenças estrangeiras, desde que a parte brasileira tivesse voluntariamente se submetida à jurisdição estrangeira. Via de consequência, bastaria a manifestação da parte brasileira de que não aceitava a jurisdição estrangeira, quando de sua defesa no exterior, que a futura sentença não seria homologável no Brasil. Essa posição acabou sendo revista na SEC n. 4.415- 5/EUA, e confirmou-se a homologação da sentença condenatória proferida nos Estados Unidos contra Naji Nahas, não mais havendo que se falar em submissão voluntária como elemento do princípio da imunidade, como uma das formas de se excluir a eficácia da jurisdição internacional no Brasil.
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Outro ponto curioso do recurso, que não guarda relação com o presente trabalho, foi a alegação de que a sentença cível estrangeira violava a ordem pública brasileira, por ausência de motivação, na medida que fora ela proferida por um júri civil.