Kapittel 4 Brukernes oppfatninger – empiriske funn
4.8 Trøndelag i forhold til andre oppdrettsregioner
Após ter feito a breve análise sobre a teoria dos princípios para cada um dos doutrinadores que abordaram o tema de maneira significativa, creio que é o momento de esboçar algum posicionamento. Evidentemente, qualquer comparação entre as teorias apresentadas corre o risco de ser bastante injusta. Em muitos casos, elas não são antagônicas, mas complementares. Em outros, uma teoria é o desdobramento natural da evolução dos estudos sobre uma teoria pretérita, o que é absolutamente normal na ciência do direito. Ainda, há casos em que as particularidades regionais devem ser observadas de forma acentuada, como ocorre com a teoria de Dworkin.
Porém, creio que a melhor estruturada é a teoria de Humberto Ávila. Tal teoria traz algumas vantagens sobre as demais que não podem ser ignoradas. Foi desenvolvida no Brasil, o que a torna compatível com nosso sistema constitucional, ao contrário da teoria de Dworkin. Foi formulada por um autor contemporâneo, que está muito ativo no meio acadêmico e constantemente produzindo, o que a coloca em vantagem sobre
teorias de autores do passado, como Canaris127. Ainda, é uma teoria que reage aos
127 Uma primeira interpretação sobre a questão considerando o objeto de análise dessa dissertação
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abusos cometidos pelo chamado “pós-positivismo” e “neoconstitucionalismo”, o que a torna refratária às diferentes formas de ativismo judicial e abuso de poder. É claro, a
teoria de Alexy128, frequentemente (mal) usada, também é avessa ao chamado
“decisionismo”, mas, diferente do que ocorre com Alexy, a teoria de Ávila é condensada em uma obra enxuta, o que dificulta que um operador do direito deturpe o que foi escrito, aplicando só uma pequena parte – como ocorre com alarmante
frequência com as lições de Alexy129. Por fim, a teoria de Ávila tem uma vantagem
feitas por Alexy e Ávila. As considerações de Canaris partem da análise apenas dos princípios gerais do direito, tais como equidade, justiça, etc... a análise feita por Alexy permite ao operador debater a natureza de uma norma (regra ou princípio), enquanto, no caso de Canaris, esses princípios gerais valem para todos os subsistemas e são bem mais restritos. Entretanto, uma análise mais minuciosa mostra que os “princípios gerais” analisados por Canaris e seu papel no pensamento sistemático guarda relação com outros autores, como Alexy, e contribui para a discussão sobre a teoria dos princípios.
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São perceptíveis as diferenças que a teoria de Alexy guarda com a teoria de Bandeira de Mello. A teoria de Alexy não dispõe sobre princípios e regras como uma relação de importância, tampouco dispõe que a violação a um princípio é necessariamente mais grave do que a violação de uma regra. Bandeira de Mello parece pensar justamente o contrário. Ávila, por sua vez, afirma que violar uma regra é mais grave do que violar um princípio (o que é o exato oposto do que ensina Bandeira de Mello). De todo o modo, para que se tenha uma ideia da influência da concepção de princípios formulada por Bandeira de Mello na doutrina e jurisprudência brasileira, trago uma ementa do STF, em que o ministro Sidney Sanches classifica a proteção constitucional do direito adquirido como “princípio”, o que se amolda à doutrina de Bandeira de Mello, enquanto, pela teoria de Alexy, a classificação seria de “regra” (grifei): RE 199400 AgR / SC - SANTA CATARINA AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator: Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 03/02/1998 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJ 17-04-1998 PP-00011 EMENT VOL-01906-05 PP-00981 Parte(s) AGTE: ESTADO DE SANTA CATARINA AGDO: VANDERLEI BATISTA DE CARVALHO
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA. DIREITO ADQUIRIDO. ARTIGOS 5º, XXXVI, 25, 37, "CAPUT" E 39, "CAPUT", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULAS 282, 356, 283 E 280. 1. Os temas dos artigos 25, 37, "caput", e 39, "caput", não foram oportunamente prequestionados (Súmulas 282 e 356). 2. Aprovado, o recorrido, em concurso público de provas e títulos, para o cargo de Delegado de Polícia, não poderia ter sido nomeado Delegado Substituto, como concluiu o acórdão extraordinariamente recorrido, que assim observou, ao invés de violar, o princípio constitucional do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da C.F.). 3. Ademais, o aresto invocou também o disposto nos artigos 2º, §§ 1º e 2º, 3º e 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil e, ainda, no art. 158 do próprio Código Civil. Tais fundamentos autônomos do julgado não foram impugnados, mediante Recurso Especial, para o Superior Tribunal de Justiça, como podiam ter sido (art. 105, III, da C.F.). Quanto a eles, há, portanto, preclusão. 4. Ora, o S.T.F. considera inadmissível o R.E., quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles (Súmula 283). 5. E, quanto ao fundamento relativo à Lei estadual contemporânea ao referido concurso, referida no acórdão, o R.E. na verdade, não o aborda, mas, se o fizesse, não poderia, igualmente, prosperar (Súmula 280). 6. Não infirmada, assim, a decisão agravada, nega-se provimento ao agravo. Decisão unânime. 1a. Turma.”
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Ao comentar a teoria de Alexy e a teoria da doutrina brasileira, Virgílio Afonso da Silva faz a seguinte distinção: “A principal diferença entre ambas as propostas é facilmente identificável. O conceito de princípio, na teoria de Alexy, é um conceito que nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princípio pode ser um "mandamento nuclear do sistema", mas pode também não o ser, já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua fundamentalidade. Essa diferença entre os conceitos de princípio tem consequências importantes na relação entre ambas as concepções. Essas consequências, no entanto, passam muitas vezes despercebidas, visto que é comum, em trabalhos sobre o tema, que se proceda, preliminarmente, à distinção entre princípios e regras com base nas teorias de Dworkin ou Alexy, ou em ambas, para que seja feita, logo em seguida, uma tipologia
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imensa nos tempos atuais: quem quer que queira refutá-la terá que refutar de maneira séria o positivismo jurídico, o que não é uma tarefa das mais simples.
Brevemente, comparo a teoria de Ávila com as teorias dos demais autores abordados nesta dissertação. Em relação à teoria de Celso Antônio Bandeira de Mello (primeira teoria analisada), a teoria de Ávila traz uma fundamentação mais profunda e um maior desenvolvimento teórico. Isto porque, conforme notei, a teoria de Celso Antônio Bandeira de Mello está exposta em um curso de direito administrativo, cuja principal finalidade é ensinar o aluno e os demais operadores do direito o que é o direito administrativo e qual a melhor forma de aplica-lo. Em uma obra desta natureza, não há espaço para desenvolvimento mais profundo da teoria dos princípios. O corte metodológico do autor é completamente diverso. Já na teoria de Ávila, o objetivo é analisar e desenvolver a teoria dos princípios, e nada mais, o que permite um corte metodológico próprio para isso.
Com relação à teoria de Canaris (segunda teoria analisada), a teoria de Ávila tem a vantagem de ser mais atual. O problema do momento é entender o que é o chamado “pós-positivismo”, e como fazer uma aplicação constitucional que preserve a força normativa plena da Constituição sem redundar no chamado “ativismo judicial” e mantendo as prerrogativas constitucionais do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. Trata-se de um momento bastante diferente do momento em que Canaris estava desenvolvendo sua teoria. A preocupação maior de Canaris é com o ordenamento
dos princípios constitucionais, nos moldes das concepções que acima chamei de mais tradicionais. Há, contudo, uma contradição nesse proceder. Muito do que as classificações tradicionais chamam de princípio, deveria ser, se seguirmos a forma de distinção proposta por Alexy, chamado de regra. Assim, falar em princípio do nulla poena sine lege, em princípio da legalidade, em princípio da anterioridade, entre outros, só faz sentido para as teorias tradicionais. Se se adotam os critérios propostos por Alexy, essas normas são regras, não princípios. Todavia, mesmo quando se diz adotar a concepção de Alexy, ninguém ousa deixar esses "mandamentos fundamentais" de fora das classificações dos princípios para incluí-los na categoria das regras”. SILVA, Virgílio Afonso da, Princípios e regras: Mitos e equívocos acerca de uma distinção, in Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003) pág. 613. Como se vê pela leitura de Virgílio Afonso da Silva, Alexy não se importa com a “posição nuclear” da norma no sistema; sua classificação é mais baseada na forma de resolução de conflito normativo. Ávila afirma que a classificação de Alexy gera inconsistências. Primeiramente, não é verdade, de acordo com Ávila, que as regras são aplicáveis de acordo com um modelo “tudo ou nada”. Há casos de ponderação envolvendo regras (como o clássico exemplo da regra que proíbe o transporte de animais nos coletivos e o do cego que precisa de seu cão-guia para andar). Ávila afirma que isso levaria a um sistema em que as regras são absolutas, sendo que toda norma jurídica precisa passar pelo crivo da proporcionalidade para ser aplicada; ademais, Ávila acusa a teoria de Alexy e de Dworkin de menosprezar a argumentação jurídica, que é um pilar da prática do direito, bem como conduzir a uma situação em que os princípios jurídicos são arbitrariamente usados pelos operadores do direito. Nesse ponto, Ávila parece ter sido bastante feliz em suas colocações, visto que é exatamente isso que ocorre na prática forense.
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jurídico como sistema, e a possibilidade de estruturar o ordenamento como um sistema coerente.
Com relação à teoria de Dworkin (terceira teoria analisada), a teoria de Ávila se destaca pois é nacional, e está preocupada com a análise do atual momento do constitucionalismo brasileiro. A dicotomia “positivismo/pós-positivismo” (que eu entendo falsa, diga-se), é analisada de maneira atinente à doutrina e jurisprudência brasileira, e difere completamente da mesma dicotomia quando apresentada por Dworkin. Conforme expus, a refutação que Dworkin faz ao positivismo é centrada no positivismo de Hart, cujo principal tema é a existência de uma “regra de reconhecimento”, enquanto, no Brasil, quem rebate o positivismo geralmente volta suas baterias a Kelsen, cujo principal tema é com a teoria pura do direito (o direito dissociado das outras ciências sociais e analisado apenas como norma, sem análise direta de conteúdo).
Com relação à Alexy (quarta teoria analisada), a teoria de Ávila difere substancialmente. Alexy formulou a teoria contida em “Teoria dos Direitos Fundamentais” em um dado momento histórico, sempre com a preocupação de evitar o chamado “decisionismo”. Tal preocupação não foi tão observada no Brasil; é comum encontrarmos referência à “Teoria dos Direitos Fundamentais”, mas não encontrarmos referência à “Teoria da Argumentação Jurídica”, também de Alexy. A obra de Ávila veio em um momento em que as críticas à teoria de Alexy estavam absorvidas pela doutrina, o que o permitiu traçar uma distinção mais coerente entre regras e princípios, bem como constatar que, em dados momentos, regras podem ser mais importantes que princípios. Não há propriamente uma diferença hierárquica entre tais espécies normativas.
O momento atual do constitucionalismo brasileiro é fascinante, mas também preocupante. Há muitas críticas a respeito de um suposto “ativismo judicial” por parte do Supremo Tribunal Federal, ao mesmo tempo em que há os que refutam tais críticas, afirmando que o Supremo Tribunal Federal apenas aplica o texto constitucional, que é rico em direitos fundamentais. Utilizando a teoria dos princípios de Ávila, creio que é possível fazer uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de maneira mais sistematizada e coerente, motivo pelo qual adoto tal teoria dente as outras apresentadas nesta dissertação.
Assim, retomando o corte metodológico trazido na Introdução, tento responder as quatro perguntas propostas. (I) Defino “princípio” seria melhor definido como um
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estado ideal de coisas que, para se concretizar, precisa de um permanente esforço por parte de todos os operadores do direito. (II) Creio que, na prática, a teoria dos princípios é alvo de abusos, que acabam minando o processo democrático. Entendo que a técnica do “sopesamento” deve ser utilizada “cum grano salis”, evitando qualquer abuso. (III) Há uma incorreção na forma de aplicação da teoria dos princípios, causada por um déficit de argumentação (uso parcial de teorias incompatíveis, conforme denunciado por Virgilio Afonso da Silva). (IV) Os reflexos disto no direito constitucional podem ser percebidos na paulatina concentração de poderes no Poder Judiciário e no Poder Executivo, com descrédito ao Poder Legislativo e a erosão do conceito de democracia constitucional parlamentar, tão caro ao liberalismo político.