Tolkning

A partir da segunda metade do século XX, inicia-se um processo de complexização das demandas da sociedade que alcança os dias atuais150. O crescente surgimento de novas necessidades coletivas a serem atendidas pelo Estado exige respostas rápidas e especializadas que nem sempre poderiam ser respondidas de forma adequada e suficiente pelo Legislador, de tal maneira que cresce a importância na função administrativa enquanto concretizadora dos anseios sociais151. Se impossível prever todas as possíveis situações no bojo da atividade administrativa, resta ao Legislador conceder ao Administrador liberdade decisória em cima de suas prescrições152. Assim, o Estado intervencionista exige do Poder Público uma nova forma de governar, na qual o Executivo acaba por assumir uma presença mais proeminente, sendo-lhe concedido maiores poderes153.

Trata-se de tendência que se adequa, portanto, às atuais reformas da Administração Pública, as quais investem em máximas de autonomia e responsabilidade aos Gestores Públicos. É necessário garantir-se “maior grau de liberdade decisória para a implementação do gerenciamento”154

. A lei deixa de ser, portanto, a soberana fonte normativa do proceder administrativo, para, atendendo às demandas por celeridade e eficiência, conferir espaço decisório às autoridades públicas, ao revés de intentar regular por completo determinadas matérias155.

Nota-se, em diversos Estados de tradição europeia-ocidental, uma tendência ao enfraquecimento do legalismo, ou seja, a diminuição da intensidade da disciplina legal, que acontece de forma generalizada por manifestações de autocontenção do Legislador156. O modelo tradicional de legalidade, rígido e fechado, cuja pretensão era reduzir a Administração Pública a mero aplicador mecânico da lei, torna-se

150

V. Supra, item 2.3.

151

Cf. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública... p. 158.

152

ARAGÃO, Alexandre. Princípio da Legalidade... p. 116.

153

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Devido Processo Legal... p. 106-107.

154

DI PIETRO, Maia Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa... p. 52.

155

Cf. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo... p. 139; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Legalidade, Eficiência e Controle... p. 204-205.

156

obsoleto, abrindo espaço para uma progressiva indeterminação das normas, a qual favorece a densificação do comando por parte do Gestor157.

Se anteriormente, em um Estado de bases liberais, era mais factível aproximar-se do ideal de obter-se clareza e segurança absolutas através do rigor legal, com o avançar para o Estado Social, torna-se impossível garantir a univocidade entre a Lei e todos os atos administrativos158. Assim, a lei ganha em capacidade de intervenção, ampliando cada vez mais a quantidade e qualidade de matérias sob sua abrangência, mas perde em clareza159.

Neste panorama, o Legislador mostra-se mais propenso à edição de normas que se limitam a objetivos e resultados160, voltando-se muito mais à eleição de diretrizes e regras básicas do que à predeterminação exaustiva do procedimento a ser seguido. A utilização de conceitos indeterminados, a preferência pelas enumerações exemplificativas, por cláusulas gerais, o estabelecimento de meros critérios materiais para ponderação tornam-se inevitáveis, ainda que paradoxalmente, para salvar a utilidade da lei161.

Ganham força, pois, aquelas que podem ser chamadas de “normas- objetivos”162

, nas quais se prescreve a perseguição de determinados objetivos, fins e metas, concedendo-se espaços para a escolha dos meios adequados à solução dos casos concretos163. Concede-se alto poder de integração do conteúdo legal para o administrador, referindo-se, tais leis de baixa densidade normativa, a conteúdos genéricos que se retratam “valores morais, políticos e econômicos existentes na sociedade (saúde pública, competição no mercado, universalização do ensino, preços abusivos, continuidade dos serviços públicos, regionalização etc.)”164

.

157

Assim também nota Bernardo Diniz de Ayala, que nota, na contemporaneidade, uma tendência de evolução do princípio da separação dos poderes pela qual se comporta a “diminuição da densidade normativa dos preceitos legais”, por uma via na qual “o legislador abdicaria de parte do tratamento de certa matéria em benefício da função administrativa” (O (défice de) Controlo Judicial da Margem

de Libre Decisão Administrativa. Lisboa: Lex, 1995. p. 31).

158

Em sentido semelhante: ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Trad. João Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 206.

159

MONCADA, Luís S. Cabral de. Autoridade e Liberdade... p. 549.

160

GONÇALVES, Pedro. Regulação, Eletricidade e Telecomunicações. Coimbra: Coimbra, 2008. p. 45.

161 _{Conforme Paulo Otero, que se refere a uma “intencional imperfeição ou incompletude” de normas}

(Legalidade e Administração Pública... p. 150 e 162).

162

Expressão de Eros Roberto Grau (O Direito Posto... p. 185).

163

KRELL, Andreas J. Discricionariedade Administrativa... p. 16-17. Em sentido semelhante, Carla Amado Gomes expõe que a formulação das normas "deixa transparecer convulsões internas, por força da necessidade de operacionalização da lógica de direcção por objetctivos, concedendo à Administração uma margem de ponderação compositiva dos vários interesses em presença (Risco e

Modificação do Acto... p. 141).

164

Há ao menos duas consequências imediatas deste modelo de legislação, que se preocupa menos em pré-determinar a conduta administrativa do Estado: (1) permite que a densificação normativa (lato sensu) ocorra através de atividade infralegal165 e concreta, mais facilmente reformável, o que facilita a atualização das diretrizes; e (2) garante espaços decisórios à Administração Pública, permitindo que esta realize opções em face do caso concreto, de forma a adotar as melhores soluções para atendimento da necessidade que se lhe apresenta166, ponderando os interesses envolvidos167 e prosseguindo finalidades públicas.

Essa dessacralização da lei – e do próprio Direito Administrativo, que possui em sua gênese a pretensão de criar vínculos rígidos ao proceder do gestor público – possibilita, portanto, a racionalização do uso de seus instrumentos e institutos. Adota-se estratégias orientativas, para que, à luz da realidade, possa encontrar-se os meios mais eficientes para concretização dos desideratos postos168. Reforça-se o compromisso com os resultados concretos da atuação da Administração Pública, ao abrandar a regulamentação de seus meios, permitindo a adoção de estratégias de forma crítica e flexível – não mais previamente e estaticamente postas169

-170.