José da Silva Pacheco395 nos apresenta a classificação quanto às ações constitucionais: a) ações constitucionais típicas por natureza, referentes à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade; b) ações constitucionais equiparadas às típicas, por serem insertas na
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PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 102 e 104.
declaração dos direitos e garantias fundamentais; e c) ações constitucionais, por estarem previstas na Constituição, tais como a ação de responsabilidade civil por dano material, moral ou à imagem, inclusive o decorrente de violação da intimidade, da vida privada, da honra e imagem de pessoas (art. 5.º, incisos V e X), e a ação de responsabilidade pelos danos causados por condutas ou atividades lesivas ao meio ambiente (art. 225, § 3.º).
De modo geral, o rol dos legitimados à propositura de ações constitucionais foi ampliado pela Constituição Federal de 1988 e suas emendas.
O art. 129, por exemplo, atribuiu ao Ministério Público as seguintes funções institucionais: a) zelar pelo efetivo respeito aos direitos assegurados na Constituição pelos Poderes Públicos e pelos serviços de relevância pública, e promover as medidas necessárias para garantir que isso ocorra; b) promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; e c) promover a ação de inconstitucionalidade.
Assegurou-se, também, no Texto Constitucional, às associações a legitimidade para representar, judicial ou extrajudicialmente, seus filiados, quando expressamente autorizadas por estes (inciso XXI do art. 5.º).
Especialmente para o mandado de segurança coletivo, atribuiu-se legitimidade ao partido político com representação no Congresso Nacional para a organização sindical, entidade de classe e qualquer associação nas condições previstas (inciso LXX do art. 5.º)396.
Ao sindicato também se atribuiu a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas (inciso III do art. 8.º)
No que se refere às denominadas ações constitucionais típicas por natureza, especificamente quanto à ação direta de inconstitucionalidade, podem propô-la o presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o governador de Estado ou do Distrito Federal, o procurador-geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
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A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, em seu art. 7.º, dispõe que não será admitida intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. Quanto a este ponto, vem-se entendendo que entidades meramente privadas não podem figurar como litisconsortes passivos necessários em sede de ação direta de inconstitucionalidade397.
Mas qual seria o conceito de entidades meramente privadas para os julgadores desses arestos?
Curiosamente, na Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de preceito fundamental, nos termos do § 1.º do art. 102 da Constituição Federal, encontra-se o veto ao inciso II do art. 2.º, que estabelecia como legitimada à propositura dessa argüição qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público. Nas razões do veto contidas na Mensagem n. 1.807, também de 3 de dezembro de 1999398, ficou explicitado que a admissão de acesso individual e irrestrito é incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais – modalidade em que se insere a argüição de descumprimento de preceito fundamental.
397 RTJ, 164/506, 164/895, 170/801; STF-RT 747/178. Apud NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1008-9.
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“Inciso II do art. 2o:
‘Art. 2o ... II - qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público.
...’
Razões do veto
A disposição insere um mecanismo de acesso direto, irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumprimento de preceito fundamental por ‘qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público’. A admissão de um acesso individual e irrestrito é incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais – modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame. A inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente da argüição e a generalidade do objeto da impugnação fazem presumir a elevação excessiva do número de feitos a reclamar apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigência de relevância social e consistência jurídica das argüições propostas. Dúvida não há de que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstancia um objetivo ou princípio implícito da ordem constitucional, para cuja máxima eficácia devem zelar os demais poderes e as normas infraconstitucionais. De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoção do controle abstrato de normas inscrito no art. 103 da Constituição Federal assegura a veiculação e a seleção qualificada das questões constitucionais de maior relevância e consistência, atuando como verdadeiros agentes de representação social e de assistência à cidadania. Cabe igualmente ao Procurador- Geral da República, em sua função precípua de Advogado da Constituição, a formalização das questões constitucionais carentes de decisão e socialmente relevantes. Afigura-se correto supor, portanto, que a existência de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a promoção de controle de constitucionalidade – sem prejuízo do acesso individual ao controle difuso – torna desnecessário e pouco eficiente admitir-se o excesso de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os feitos a examinar sem que se assegure sua relevância e transcendência social, o comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal constitui inequívoca ofensa ao interesse público. Impõe-se, portanto, seja vetada a disposição em comento.”
Certo é que o modelo de controle de constitucionalidade brasileiro não possibilita o controle abstrato individual da Constituição, mas será que o rol da legitimidade ativa dessas ações constitucionais típicas (direta de inconstitucionalidade e de argüição de preceito fundamental) não poderia ser alargado, diante da complexidade da sociedade brasileira?
É justamente aqui que o tema da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição ganha ainda maior relevância.
Restringindo o debate para apenas parte dos grupos dessa sociedade aberta – para o denominado e já aqui apresentado terceiro setor –, apresenta-se aqui a seguinte proposta: encontrando-se esse setor da sociedade cada vez mais ampliado e fortalecido, não deveria estar representado no rol de legitimados ativos das ações constitucionais típicas?
Fábio Konder Comparato entende que, em razão da transferência de competência para tomada de decisões pela sociedade brasileira, há necessidade de uma reconstitucionalização completa da sociedade. Uma reorganização de todos os grupos e movimentos populares399.
Não se propõe aqui que toda e qualquer pessoa jurídica integrante do terceiro setor fosse inserida nesse rol, mas que apenas algumas, que preenchessem determinados requisitos, o que não descaracterizaria o modelo brasileiro de controle abstrato de constitucionalidade, não lhe causando verdadeira revolução, mas uma evolução no modelo adotado.
Considerando como integrantes do terceiro setor as associações, fundações (incluindo-se aqui também as entidades de apoio), as cooperativas sociais (regidas pela Lei n. 9.867/99, excluindo as cooperativas tradicionais regidas pela Lei n. 5.764/71) e os serviços sociais autônomos, propõe- se que, entre essas pessoas jurídicas, estariam legitimadas à propositura das ações constitucionais típicas as que estivessem qualificadas nos termos da Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999, que
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“A soberania popular ativa exige, em primeiro lugar, a supressão do espúrio poder de reforma constitucional pelo Congresso, sem referendo popular. Exige, ainda, a livre realização de plebiscitos, referendos e iniciativas populares legislativas, sem que o povo soberano fique subordinado ao Congresso Nacional como determinou a Lei n. 9.790, de 18 de novembro de 1998. (...) Exige a generalização dos orçamentos participativos. Exige, ademais, a revitalização do controle popular sobre os órgãos de governo mediante a reestruturação da ação popular e da ação de improbidade administrativa, a introdução do recall ou revogação popular de mandados eletivos, a revisão do processo de
impeachment e a iniciativa popular da instauração de comissões parlamentares de inquérito” (COMPARATO, Fábio
Konder. A desnacionalização da economia brasileira e suas conseqüências políticas. Cidadania e Justiça: Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, Brasília, n. 7, 2. sem. 1999, p. 91. Apud GONÇALVES, Vânia Mara Nascimento. Estado, sociedade civil e princípio da subsidiariedade na Era da Globalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 96).
dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizações da sociedade civil de interesse público, as já atualmente conhecidas por OSCIPs.
Essa proposta vai, portanto, além da redação do inciso IX do art. 103 de nossa Constituição Federal, que atribui legitimidade à propositura da ação direta de inconstitucionalidade às confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, já que estas, tendencialmente, preocupam-se mais com assuntos corporativos que com assuntos de interesse de toda a sociedade.
Como já exposto, a qualificação de OSCIP consiste em uma certificação dada pelo Ministério da Justiça às pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que reúnam os requisitos também já apontados.
Essa qualificação pode culminar com o estabelecimento de um termo de parceria entre o Poder Público e a pessoa jurídica qualificada como OSCIP, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no já apontado art. 3.º da lei ora em comento.
A lei que regula as OSCIPs, também denominada “Marco Legal do Terceiro Setor”, é bem rigorosa, o que determina que o Ministério da Justiça selecione apenas organizações que preencham todos os requisitos.
Mas será que esta ampliação do rol dos legitimados para a propositura de ações constitucionais típicas (apenas a direta de inconstitucionalidade e a argüição de descumprimento de preceito fundamental) aumentaria vertiginosamente o número dessas ações perante o Supremo Tribunal Federal?
A resposta é negativa. De acordo com dados fornecidos pelo Ministério da Justiça em seu site (www.mj.gov.br) entre 1999 e 2003 foram registrados 2.356 pedidos para essa qualificação, tendo sido deferidas apenas 1.488 qualificações.
De 2003 para 2006 o número de deferimentos saltou de 1.488 para 3.707400.
Como visto, ainda é pequeno o número de entidades que possuem o título de OSCIP se comparado ao número de organizações existentes, cerca de 200 mil.
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Ressalte-se, ainda, que dessas organizações nem todas terão, em seus estatutos, autorização específica para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade e de argüição de descumprimento de preceito fundamental, o que consistiria em mais um requisito constitucional. Desse modo, propõe-se a seguinte redação para o possível novo inciso a ser inserido no art. 103 de nossa Constituição Federal:
Art. 103. Podem propor a ação de inconstitucionalidade:
... X – as organizações da sociedade civil de interesse público, qualificadas nos termos da Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999, quando expressamente autorizadas para este fim.