Por fim, cabe tratar do menor sob guarda judicial. Até a edição da Medida Provisória n.º 1.523 de 14 de outubro de 1996, convertida na Lei n.º 9.528/97, o menor sob guarda judicial era equiparado a filho, figurando, no § 2.º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91, ao lado do enteado e do menor tutelado. Integrava, portanto, o rol de dependentes preferenciais do segurado, desde que comprovada sua efetiva dependência econômica em relação a este.
Hoje, por força da referida alteração legislativa, o menor sob guarda judicial não tem direito à pensão por morte do guardião. A questão, no entanto, suscita polêmica e entendimentos contrários na doutrina e na jurisprudência.
A guarda judicial, além de regular a responsabilidade dos pais pelos filhos menores nos casos de separação, divórcio ou dissolução de união estável (arts. 1.584a 1.586 do Código Civil), é instrumento de inserção do menor que esteja em situação irregular em família substituta, previsto, ao lado dos institutos da tutela e adoção, no art. 28 da Lei n.º 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente):
A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
O promotor de Justiça Válter Kenji Ishida elucida que “a situação irregular da criança e do adolescente afere-se sempre que se constatar situação de abandono ou de risco envolvendo os mesmos”282. Pode decorrer da ação ou omissão do Estado, da sociedade, dos genitores, do responsável legal ou da conduta da própria criança ou adolescente. Uma vez detectada, impõem-se a
281
Brasil. Decreto n.º 3.048/99. “Art. 114. O pagamento da cota individual da pensão por morte cessa: [...] IV - pela adoção, para o filho adotado que receba pensão por morte dos pais biológicos. [...] § 2.º Não se aplica o disposto no inciso IV do caput quando o cônjuge ou companheiro adota o filho do outro.”
282
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: Doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 1998. p. 146.
adoção das medidas de proteção, por força do disposto no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente283.
Desse modo, a guarda judicial configura-se como medida de proteção e como tal deve abranger todos os aspectos previstos nos incisos do § 3.º do art. 227 da Constituição Federal, destacando-se entre eles direitos previdenciários284.
O guardião tem dever de “assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”, nos termos do art. 33 do estatuto, cujo § 3.º dispõe expressamente que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins de direito, inclusive, previdenciários” 285.
Todos os filhos menores sujeitam-se ao poder familiar e se a guarda destes for confiada a terceiros, o poder familiar não se perde, eis que a guarda atinge apenas alguns aspectos deste poder. Significa que o dever do guardião em relação ao menor não ilide o dever dos pais de assistência material. Até mesmo com a extinção do pátrio poder, subsiste o dever de prestar alimentos.
Vê-se que a dependência econômica do menor sob guarda judicial configura-se, no âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente, da mesma forma que a do menor tutelado: há o dever de assistência material por parte do guardião, a qual, entretanto, não exclui esse dever dos genitores. Assim, se o menor sob guarda necessita de amparo material e o guardião supre essa necessidade, prestando-lhe a devida assistência, concretiza-se a dependência econômica, objeto da proteção previdenciária.
Nesse sentido, entendem Rocha e Baltazar Junior286:
283
Brasil. Lei n.º 8.069/90. “Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta.”
284
Brasil. Constituição Federal de 1988. “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...] § 3.º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: [...] II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;”
285
Brasil. Lei n.º 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). “Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. [...] § 3.º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.”
Assim, conflitando a lei ordinária com preceito Constitucional, a exclusão é, neste ponto, inconstitucional, valendo apenas a exigência da comprovação da dependência econômica, o que nos parece acertado – configurando uma situação menos gravosa – em face do grande número de situações em que a guarda é postulada com o único fito de assegurar direitos previdenciários indevidamente.
De outro lado, o menor sob guarda mantém o direito à eventual pensão por morte de seus genitores. Assim decidiu o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. MENOR SOB GUARDA E
RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO. O FILHO LEGÍTIMO OU NATURAL, DEPENDENTE DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA, COM A MORTE POSTERIOR DO GENITOR NÃO PERDE DIREITO A PENSÃO DEIXADA PELO FALECIMENTO DO PAI.
1. O filho de segurado da Previdência que está sob a guarda e responsabilidade de terceiro não perde direito a pensão deixada em virtude do falecimento do pai. 2. A guarda e responsabilidade de menor visa o bem estar e segurança e não pode vir em seu detrimento. 3. Recurso "ex officio" improvido.
Tribunal Regional Federal (4.ª Região) – 5.ª Turma – Remessa “Ex Officio” 93.04.20441-0 - RS - Relator Juiz Álvaro Eduardo Junqueira (convocado) – Decisão: 25.06.1998 - v.u. - DJU: 12.08.1998 - p. 861.
No nosso entender, a exclusão do menor sob guarda judicial do rol de dependentes do segurado contraria as normas acima citadas, representando, ainda, retrocesso no núcleo da proteção social prevista pela Seguridade Social, eis que o direito à pensão, na hipótese, só seria devida mediante comprovação da efetiva dependência. Vale dizer, o direito suprimido refere-se a efetiva (e não presumida) necessidade econômica enfrentada por menor que, com a morte do guardião, vê-se desprotegido.
Heloisa Hernandez Derzi287 reconhece esse imediato “estado de necessidade”, mas, em virtude de sua natureza transitória, sugere a concessão de benefício “temporário”, até que novo guardião assuma a proteção do menor. Para a autora, a substituição da guarda ilide a proteção previdenciária. Em suas palavras:
[...] se houver a morte do guardião, caberá a necessária substituição da guarda, não gerando a proteção previdenciária por meio da pensão por morte. Do ponto de vista técnico, não há fundamento jurídico para a concessão da pensão por morte.
Por força de decisões judiciais proferidas em ações propostas pelo Ministério Público de São Paulo, Minas Gerais e Tocantins, o INSS publicou, em 1.2.2002, a Instrução Normativa n.º 64, determinando que o órgão, nestes Estados, se abstivesse de indeferir os pedidos de inscrições de crianças e adolescentes, que estão sob guarda judicial, na condição de dependentes de segurados”. Em 2004, decisão proferida em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de Sergipe fez com o INSS estendesse a determinação a este Estado, conforme Instrução Normativa n.º 106, de 14.04.2004.
Em 2006, a ação civil pública proposta em São Paulo (n.º 97.0057902-6, em trâmite perante a 1.ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo), foi julgada procedente, mantendo-se a liminar anteriormente concedida e ampliando seus efeitos para todos os Estados da Federação. A decisão ensejou a edição da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 9, de 8.8.2006, dispondo que o INSS se abstenha, em todo o território nacional, de indeferir os pedidos de inscrição, na condição de dependente, de crianças e adolescentes que, por determinação judicial, estejam sob a guarda de segurado do Regime Geral, com efeito retroativo a 8 de junho de 2006, data do recebimento do ofício que ordenou o cumprimento da decisão judicial, e aplicado, a partir dessa data, em todos os processos de benefícios requeridos, tanto para os pendentes de decisão final, quer em primeira instância administrativa, quer em instância recursal, bem como para os pedidos de revisão de benefícios.
O entendimento, no entanto, ainda é díspar nos tribunais, conforme se constata nas recentes decisões proferidas em Tribunais Regionais Federais:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE RESPONSÁVEL PELA GUARDA DE MENOR. COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.
Tendo a prova documental demonstrado que os segurados falecidos contribuíam para o sustento da menor de forma integral, auxiliando-o também na formação moral e em sua proteção, é deferido o benefício de pensão.
Tribunal Regional Federal (4.ª Região) – 6.ª Turma – Desembargador Federal Néfi Cordeiro - Decisão: 10.06.2003 - v.u. - DJ2 n.º 129 - 09.07.2003 - p. 557.
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DA AVÓ. MENOR SOB
GUARDA. PRINCÍPIOS PROTETIVOS. APLICAÇÃO.
1 – Hipótese em que, na data do óbito (26/11/98), de acordo com o art. 16, § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º
9.528/97, o menor sob guarda não mais se enquadrava como dependente para fins previdenciários.
2 – Em face dos princípios constitucionais protetivos dos interesses do menor, a omissão constante na nova redação do art. 16, § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, relativamente ao menor sob guarda judicial, é suprida pelo § 3.º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n.º 8.069/90, que assegura à criança ou adolescente sob guarda todos os direitos, inclusive previdenciários.
3 – O termo de guarda judicial serve para comprovar dependência econômica.
4 – Custas devidas pela metade (Súmula n.º 2 do TARS).
Tribunal Regional Federal (4ª Região) – 5.ª Turma – Apelação Cível 2001.04.01.059179-9 - RS - Remessa "Ex Officio" – Relator Desembargador Federal A. A. Ramos de Oliveira - Decisão: 08.08.2002 - v.u. - DJ2 n.º 166 - 28.08.2002 - p. 805.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça havia firmado entendimento favorável à incidência da norma que excluiu o menor sob tutela do rol de dependentes do segurado:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. IMPOSSIBILIDADE. GUARDIÃO. ÓBITO OCORRIDO APÓS A LEI N.º 9.528/97. PRECEDENTES.
1. A Egrégia Terceira Seção tem entendimento assente no sentido de que "o fato gerador para a concessão do benefício de pensão por morte é o óbito do segurado, devendo ser aplicada a lei vigente à época de sua ocorrência." (EREsp 190.793/RN, rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ de 07/08/2000.)
2. Não é possível a concessão da pensão por morte quando o óbito do guardião ocorreu sob o império da Lei n.º 9.528/97, uma vez que o menor sob guarda não mais detinha a condição de dependente, conforme a lei previdenciária vigente.
3. Não há falar em aplicação do art. 33, § 3.º , do Estatuto da Criança e do Adolescente, porquanto é norma de cunho genérico, cuja incidência é afastada, no caso de benefícios mantidos pelo Regime Geral da Previdência Social, pelas leis específicas que tratam da matéria.
4. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas. 5. Recurso especial conhecido e provido.
Superior Tribunal de Justiça – 5.ª Turma – Recurso Especial 303345 – RS - 2001/0015597-9 – Relatora Ministra Laurita Vaz - v.u. - Decisão: 12.08.2003.
Desde 2005, entretanto, a Quinta Turma vem reconhecendo a aplicabilidade do Estatuto da Criança e do Adolescente, conferindo o direito à pensão por morte ao menor sob guarda judicial do segurado:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDENTE DO SEGURADO. EQUIPARAÇÃO A FILHO. LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AO MENOR E ADOLESCENTE. OBSERVÂNCIA.
A Lei n.º 9.528/97, dando nova redação ao art. 16 da Lei de Benefícios da Previdência Social, suprimiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado. 2. Ocorre que, a questão referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo as regras da legislação de proteção ao menor: a Constituição Federal – dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3.º, inciso II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente – é conferido ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3.º, Lei n.º 8.069/90). 3. Recurso especial desprovido.
Superior Tribunal de Justiça – 5.ª Turma – Recurso Especial 762329 – RS – 2005/01056151 - Relatora Ministra Laurita Vaz - v.u. - Decisão: 06.12.2005 - DJU: 01.02.2006 - p.603.
Assim, por força de decisões judiciais, ainda pendentes de julgamento final, o INSS vem concedendo, desde 1.2.2002 nos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Tocantins, de 15.04.2004, em Sergipe, e em todo o Brasil, a partir de 8.6.2006, pensão por morte aos menores sob guarda judicial de segurados do regime geral.
Também é possível ao menor sob guarda obter o benefício de pensão por morte, judicialmente, em ações individuais, conforme tendência jurisprudencial.