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Antes de mais, mesmo sem qualquer alteração legislativa, elenquemos duas valências do nosso ordenamento, que contribuem para atenuar as dificuldades probatórias subjetivas.

3.1.1. Livre apreciação da prova

O princípio da livre apreciação da prova, a que alude o art. 607.º do NCPC contrapõe-se ao da prova legal, e traduz-se no facto de as provas serem livremente valoradas, sem se verificar uma hierarquia. Ou seja, o Tribunal julga segundo a sua própria convicção, fazendo uma livre apreciação dos elementos de prova, tendente a alcançar uma solução justa.

Assim, o Tribunal poderá considerar na própria avaliação da prova, as dificuldades de uma das partes e, quando tal se verificar, julgar suficiente uma prova que, noutra situação, não seria bastante para a prova do facto.307

Tal não se confunde com uma análise arbitrária dos elementos probatórios pelo juiz, mas é certo que, além das exceções legais308 que obviamente lhe reduz o campo de aplicação, o nível de consagração do princípio não nos permite ir mais longe do que acabou de se explanar. A ser assim, não consideramos tratar-se propriamente de uma solução que resolva com propriedade o problema jurídico levantado.

3.1.2. Presunções judiciais

1. ELISABETH FERNANDES escreveu que de iure constituto prefere que face às descritas dificuldades probatórias e à proibição de non liquet, os Tribunais possam admitir uma atenuação do grau de prova exigível ao onerado, através do recurso à prova por presunção judicial. Nas palavras desta Autora, introduzir-se-ia um fator corretivo da distribuição das cargas probatórias: o Tribunal nestes casos formaria a sua convicção de

307 _{Cfr. TEIXEIRA DE SOUSA, As partes,…, (1995), pp. 236 e segs.s.} 308

Este princípio cede perante prova por confissão, presunções iuris tantum, prova por documentos autênticos, autenticados e particulares reconhecidos.

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modo indireto309, através de factos indiciários, em que com recurso às máximas da experiência, presumia a verificação de um facto – presunção judicial.310 A ser assim, também aqui o ónus da prova seria facilitado, porquanto permite construir uma relação entre o facto conhecido, que é a base da presunção (construídas por regras da experiência) e um facto desconhecido, que será o presumido.

Em Portugal, as presunções judiciais apenas são admitidas nos casos em que também o são a prova testemunhal – art. 352.º do CC -, mas a ilustre Autora encontra suporte para legitimar este caminho, na nova redação do artigo 607.º n.º 4 do CPC, onde dispõe (negrito nosso):

“Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”. (negrito nosso)

2. Acompanhamos a Autora no que respeita a esta solução de recurso à presunção judicial ser mais garantística do princípio da segurança jurídica, sem descurar (bem pelo contrário) o fim da procura da verdade material. Todavia, consideramos que o artigo 607.º n.º 4 CPC não vem esvaziar de sentido o art. 352.º do CC, pelo que, aquele dever conferido ao aplicador do direito cinge-se aos casos permitidos por esta norma. Esta prova prima facie é, por exemplo, utilizada virtuosamente em casos de prova do nexo de causalidade e negligência em ações de responsabilidade.

3.1.3. Outras formas de atenuar as desigualdades subjetivas

Antes de mais, relembre-se que, aqui estão em causa desigualdades probatórias entre as partes, decorrentes de fatores externos ao processo. Donde, o limite de intervenção do julgador nestas será sempre para efeitos do próprio processo. No demais

309 _{Segundo FERNANDO PEREIRA RODRIGUES, A prova…, (2011), cit., p 74, a prova é direta ou} indireta, conforme se ofereça a contacto imediato ou não com o julgador.

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são preocupações de outros órgãos do Estado. Em suma, trata-se apenas de apartar para dentro do processo a igualdade de armas dos litigantes.

Vejamos a nossa proposta, por área.

1. Em caso de desigualdade técnica, o juiz e as partes podem socorrer-se da prova pericial. Se a prova exigir um tal grau de especialização ela poderá ser feita através de pessoas com especiais conhecimentos na respetiva área do saber. ANTUNES VARELA entende a este respeito que além da perspetiva dos factos, os peritos podem convocar também a apreciação e valoração dos mesmos.311

2. Em caso de desigualdade de meios económicos atualmente prevê-se que pode haver lugar a apoio judiciário, nas suas várias modalidades – v.g. dispensa de honorários de advogados, dispensa (total ou parcial) do pagamento das taxas de justiça devidas ou custas. 312 Excecionalmente ainda poderá verificar-se a redução ou dispensa da aplicação de multas (145.º n.º 7 CPC).313

Todavia, nada obsta a que o legislador procure encontrar, nesta linha, outras soluções, isto é, prevendo novas formas de apoio – embora não consigamos visualizar facilmente nenhuma.

3. No demais, o legislador poderá, na mesma linha de raciocínio, encontrar soluções que permitam atenuar, as diferenças subjetivas e extraprocessuais dos pleitantes, desde que, tendo em vista conferir mais equilíbrio entre as partes, para efeitos do processo.

3.2. Distribuição do ónus da prova em áreas de reconhecida dificuldade