O grau de atração que a expressão zona gris, grise, grígea ou cinzenta tem sobre a doutrina e a jurisprudência chama a atenção.
Raros são os fundamentos de decisões judiciais ou o ensinamento de nossos doutrinadores que não fazem referência a tal zona.
De início, nota-se que zona cinzenta é uma expressão vaga e está a se referir àquilo que se tem dificuldade de definir.
62 Curso de Direito do Trabalho, p. 343-344. Afirma o professor Amauri,
referindo-se à Lei n. 4886/65 “logo, a lei não solucionou a questão da
diferença entre o representante comercial autônomo e vendedor empregado”.
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Expressão vaga é aquela imprecisa, genérica, ambígua, plurívoca. No entender de Nelson NERY JR, ao se referir a um conceito legal indeterminado, cuja conceituação é semelhante, lembra exemplos como ordem pública (CC, 122), atividade de risco (CC, 927 parágrafo único), divisão cômoda (CC. 2.019).63
Zona cinzenta está assim a informar a dificuldade de enquadramento em uma figura jurídica típica, no caso em tela, o empregado, o autônomo e o empresário.
A proposição da última parte deste trabalho tem por objetivo reduzir tal espaço cinzento e oferecer critérios objetivos para o enquadramento na figura jurídica apropriada.
Não se pretende, pois, oferecer mecanismos ou procedimentos com vistas à eliminação de tal zona gris, mas tão somente, sua redução, de modo a restar poucas hipóteses de não enquadramento, aquelas em que o magistrado terá de se debruçar de forma ainda mais aprofundada sobre os fatos, mas tendo referenciais mais claros com relação:
a) aos conceitos das figuras jurídicas típicas objeto do estudo, mediante sua criteriosa caracterização;
b) ao método de análise para enquadramento nas figuras jurídicas típicas e dos critérios de convencimento do magistrado (não entraremos, neste ponto, nos aspectos discricionários e vinculados na apreciação da prova);
c) aos aspectos factuais típicos (independência de horários, atividade exercida para várias representações, p. ex.); d) aos princípios jurídicos (da autonomia privada mitigada,
em função do dirigismo estatal, prevalência da realidade sobre a forma, da continuidade do contrato, da proibição da alteração in pejus, p. ex.); e
63 FRANCIULLI N., Domingos et allii (coord.). O Novo Código Civil.
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e) da natureza jurídica híbrida da lei especial, dispondo sobre:
e.1) temas sociais relevantes (aspectos protetivos, como a proibição da alteração in pejus, do crédito privilegiado em caso de falência, do foro privilegiado, da indenização em caso de denúncia vazia do contrato, do pré-aviso, p. ex.),
e.2) temas de direito administrativo (funcionamento e fiscalização dos órgãos de classe, Cores e Confere e fiscalização da aplicação das respectivas contribuições para custear o sistema),
e.3) temas de direito tributário (sistema de contribuições para os órgãos de classe, comissão incidente sobre “o valor total da mercadoria”64) e
e.4) temas de direito de empresa (figura jurídica do empresário, formas de comercialização do produto, responsabilidade pela concessão de crédito, sistema de informações mercadológicas e do cliente, responsabilidade perante o cliente dos pedidos e propostas aprovados, p. ex.).
Embora fuja do escopo do trabalho ora em desenvolvimento, seguem breves notas sobre o item e.3, acima descrito (temas de direito tributário), apenas para elucidar a complexidade da matéria e o seu caráter híbrido.
Até meados dos anos 90, foram inúmeras as confusões sobre o significado da expressão legal indeterminada “valor total da mercadoria”. Vejamos:
i) Houve quem entendesse que sobre o valor total não se incluía impostos.65
64 Incluído pela Lei n. 8.420/92, promovendo alteração no texto da Lei n.
4.886/65.
65 SAAD, Ricardo Nassim. Representação Comercial, p.62 e 63, em
posição corajosa, mas solitária. Curioso notar que os acórdãos citados pelo autor não corroboram suas teses.
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ii) Para outros incidem impostos, exceto IPI, por ser valor
destacado na nota fiscal (posição esta adotada até mesmo pelo Corcesp – Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado de São Paulo, de cujo órgão se espera uma posição mais favorável àqueles a quem, por dever de ofício, deve defender e fiscalizar).
iii) Para Rubens Requião havia dúvidas sobre a incidência do ICMS, mas que restaram superadas pela Lei n. 8.420/92, devendo incidir, portanto, sobre sua totalidade.
iv) A lucidez e o profundo conhecimento de Rubens Requião,
inclusive na área tributária, muito contribuíram para a elucidação do tema. Seus ensinamentos foram decisivos para que os tribunais logo abraçassem a tese de que os impostos fazem parte do valor da mercadoria, onde o comerciante (contribuinte de direito) é mero repassador ao fisco, do imposto cobrado do cliente (contribuinte de fato).66
v) Atualmente a posição jurisprudencial é unânime, tanto na
trabalhista, quanto na comum, neste sentido.
vi) A guisa de exemplo, reproduzimos parte de acórdão, onde
o IPI é considerado pago pelo consumidor, titulado de
“contribuinte de fato” e não pelo “contribuinte de direito”, a sociedade empresária, que é mera repassadora do imposto. "(...) O IPI é tributo de natureza indireta, uma
vez que o contribuinte de fato é o consumidor final da mercadoria objeto da operação, visto que a empresa, que repassa no preço da mercadoria o imposto devido, recolhendo posteriormente aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor final, e, em conseqüência, não assume a respectiva carga tributária. Opera-se, assim, no caso do IPI, a substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, inadmitindo-se a repetição do
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indébito e a compensação do referido tributo, sem a exigência da prova da repercussão. 7. Precedentes desta Corte. 8. Recurso Especial provido." STJ – RESP 411478 – PR – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 28/10/2002”. (Os grifos e destaques são nossos).
vii) Interessante notar que ocorre quase que uma
“desobediência civil”, onde inúmeras sociedades empresárias, incluindo as de maior porte, preferem não pagar as comissões incidentes sobre impostos, excluindo- os do valor total das mercadorias (base de cálculo para as comissões) e, se for o caso, discuti-la judicialmente. Em nosso entender, seria o caso de o Ministério Público, quer Estadual, quer do Trabalho, avaliasse a situação e propusesse termo de ajuste de conduta ou, se for o caso, ação civil pública.
5.1.2 As considerações dos doutrinadores