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Deste o surgimento da primeira Constituição brasileira em 1824, há indicação política na composição da Corte Suprema no Brasil, desta forma, pode-se argumentar positivamente acerca da legitimidade de suas decisões, arrimadas, inclusive no cariz democrático nos moldes constitucionais (de defesa das minorias) em detrimento da vontade da majoritária eventual em determinado momento histórico.
425CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999, p. 100.
Na Constituição Imperial de 1824, o art. 102, III assim determinava: “O Imperador é o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus Ministros de Estado.
São suas principaes426 atribuições: III. Nomear Magistrados”.
O Decreto nº 510, de 22 de junho de 1890: “Art. 47. Compete privativamente ao Presidente da Republica: 11. Nomear os magistrados federaes; 12. Nomear os membros do Supremo Tribunal Federal e os ministros diplomaticos, mediante approvação do Senado; podendo, na ausência do Congresso, designal-os em commissão até que o Senado se pronuncie”.
A Constituição Republicana de 1891 manteve o texto, nestes termos: “Art 48 - Compete privativamente ao Presidente da República: 11) nomear os magistrados federais mediante proposta do Supremo Tribunal; 12) nomear os membros do Supremo Tribunal Federal e os Ministros diplomáticos, sujeitando a nomeação à aprovação do Senado. Na ausência do Congresso, designá-los-á em comissão até que o Senado se pronuncie”427.
A Constituição Federal de 1934 manteve a nomeação política para os membros do Supremo Tribunal Federal, nestes termos:
Art 74 - Os Ministros da Corte Suprema serão nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, dentre brasileiros natos de notável saber jurídico e reputação ilibada alistados eleitores, não devendo ter, salvo os magistrados, menos de 35, nem mais de 65 anos de idade.
Mas trouxe uma proibição expressa ao asseverar que: “Art 68 - É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas”. Neste momento cabe um esclarecimento. A proibição ao Judiciário era a de conhecer de questões que não tivessem sido postas sob a forma de ação ajuizada, ou por não serem suscetíveis de se proporem como tais, ou porque não as enunciou como tais o autor, ou, na reconvenção, o réu428.
426 Transcrito na língua portuguesa original da época.
427 Vale ressaltar a Lei Federal n° 221, de 20 de novembro de 1894, determinava: Art. 13, §10 “os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição”. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/4320/por-uma-perspectiva- constitucionalmente-adequada-dajurisdicao-e-do-processo-constitucional-em-um-paradigma-
democratico-de-direito/3>. Acessado em Novembro de 2013.
428Cf: RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 148.
A Constituição Federal de 1937 assim determinava:
Art 94 - É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas.
Art 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República. Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.
Art 98 - Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Conselho Federal, dentre brasileiros natos de notável saber jurídico e reputação ilibada, não devendo ter menos de trinta e cinco, nem mais de cinqüenta e oito anos de idade.
Na Constituição Federal de 1946:
Art 99 - Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre brasileiros (art. 129, nº s I e II), maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
A Constituição Federal de 1967, fruto de golpe militar, assim estabelecia a nomeação para os Ministros do STF:
Art. 113 - O Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da União e jurisdição em todo o território nacional, compõe-se de 11 (onze) Ministros. (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969)
§ 1º - Os Ministros serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre brasileiros natos, maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969)
Na Atual Constituição brasileira, qual seja a promulgada em 05 de Outubro de 1988, a nomeação política dos Ministros do STF continuou nos seguintes termos:
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Não são poucos os óbices apontados pela doutrina a uma atuação mais criativa no sentido do Judiciário equacionar questões de natureza política, mesmo quando
promotora dos direitos fundamentais, questionando sua legitimidade em adentrar nesta
discussão, dentre os quais destacamos429:
a) O princípio da separação dos poderes como limite funcional;
b) Positivação genérica e abstrata, em regra, dos direitos sociais e heterogeneidade desses direitos;
c) Necessidade de coadunar a concretização dos direitos sociais com opções políticas que considerem as possibilidades econômico-financeiras do Estado, posto que a simples decisão judicial não teria exequibilidade na ausência de meios materiais, fato que conduziria a um comando judicial vazio;
d) Ausência de plena eficácia das normas programáticas;
e) Inexistência de controle judicial sobre a discricionariedade administrativa;
f) Ausência de aparelhamento técnico-operacional; g) Ausência de legitimidade do judiciário;
h) Inadequação das ações judiciais clássicas para tutela dos direitos sociais;
i) Falta de tradição do Poder Judiciário em matéria de direitos sociais;
j) O caso concreto julgado ser momento pouco apropriado para discutir medidas de alcance geral;
l) O princípio da progressividade.
Apresenta-se como necessário enfrentar o argumento de impossibilidade de atuação judicial em invalidar decisões qualificadas como políticas, além do ato administrativo estar embasado em conhecimento ou perícia técnica próprios da
429 Embora existam ferrenhos defensores como CAPPELLETTI, Mauro. Apuntes para uma
fenomenologia de la justicia em el siglo XX. In: Revista de Processo, São Paulo: RT. CAPPELLETTI, Mauro. Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel dirittocomparato. Milano: Dott. A Giuffrè Editore, 1968 ao demonstrar o novo papel dos juízes discorrendo que os mesmos devem: “hacer observar normas y derechos constitucionales vagamente formulados y que a menudo requieren la intervención activa del Estado”, discorre ainda que resta ao judiciário duas alternativas: ou mantém aquela clássica e típica concepção oriunda do séc. XIX ou assume seu novo papel e “eleva-se ao nível dos outros poderes, tornar-se enfim o terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador”.
Administração e estranhos ao Judiciário, portanto, o processo judicial não seria o locus adequado para discussão destas temáticas.
PAULO BONAVIDES afirma que: “cumprida toda uma trajetória de avanços
sociais das Constituições já não se reclamam direitos, mas garantias”430. Acerca do tema
LUCIANO OLIVEIRA observa: “se os direitos civis e políticos podem ser assim considerados porque podemos recorrer ao Judiciário caso eles sejam desrespeitados, manda pelo menos a coerência que nos indaguemos a respeito da possibilidade de
utilização do mesmo Judiciário para a defesa dos direitos sociais e econômicos”431.
Não há uma definição absoluta ou essencial acerca do caráter “político” ou “técnico” de uma questão, o que constitui uma fronteira indeterminável entre tais questões e aquelas “jurídicas”, embora nosso entendimento repousa no argumento que quanto maior for a margem de decisão do legislador ou administrador em promover políticas públicas, menor será a possibilidade de atuação judicial haja vista o órgão judicante não poder substituir as demais funções do poder em suas típicas competências.
Considerando o óbice de natureza técnico-operacional, não há como olvidar que os poderes Executivo e Legislativo encontram-se melhor aparelhados de órgãos técnicos com maior capacidade de assessorá-los quando da solução de problemas complexos, especialmente no tocante às implicações macropolíticas que afetam vários campos de ação do poder público e da tomada de decisões de grande impacto político. Há maior previsibilidade das conseqüências de suas decisões. O poder Judiciário não dispõe de iguais subsídios, pois quando analisa o caso concreto tende a perder de vista possíveis implicações fáticas e políticas da sentença; desta forma, quando da análise dos problemas de maior complexidade – concretização dos direitos sociais prestacionais e consequente adoção de determinadas políticas públicas – os órgãos políticos (Legislativo e Executivo) teriam mais condições de apreciação.
No Brasil está cada vez mais presente a “corrente substancialista” que parte da premissa que: “a justiça constitucional deve assumir uma postura intervencionista, longe da postura absenteísta própria do modelo liberal-individualista-normativista que
permeia a dogmática jurídica brasileira”432.
430 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 382.
431 OLIVEIRA, Luciano. Os direitos sociais e econômicos como direitos humanos: problemas de efetivação. In: LYRA, Rubens Pinto (org.) Direitos Humanos: os desafios do Século XXI – uma abordagem interdisciplinar, Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 161-162.
432 STRECK, Lênio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais fundamentais. In: Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e
LÊNIO STRECK explica que: “Quando clamo por um intervencionismo substancialista, refiro-me ao cumprimento dos preceitos e princípios ínsitos aos direitos
fundamentais sociais”433.
Interessante é a doutrina de ANDREAS KRELL ao afirmar que:
Onde o processo político (Legislativo e Executivo) falha ou se omite na implementação de políticas públicas e dos objetivos sociais nela implicados, cabe ao poder judiciário tomar uma atitude ativa na realização desses fins sociais através da correição de prestações dos serviços sociais básicos434.
Ainda na doutrina de ANDREAS KRELL, este autor, sob influência de CAPPELLETTI, sugere uma “mescla do nosso sistema legalista (brasileiro) com ingredientes do juízo discricionário da equidade, para transformar o terceiro poder em
grande instrumento de evolução frente às disposições constitucionais programáticas”435.
Entendemos que a atuação judicial não deve ser mitigada nem afastada do debate acerca da criação de políticas públicas promotoras de direitos fundamentais, muito menos de se abster em equacionar questões políticas promotoras de direitos fundamentais, mas não se deve, entretanto, permitir uma inversão de competências entre as funções do poder; em sede de direitos sociais, por exemplo, o Judiciário deve assumir papel secundário e subsidiário que deverá manifestar-se – com a devida prudência – quando a inércia do Legislativo e Executivo puser em risco a dignidade da pessoa humana.
GOUVÊA cita o argumento clássico de HAMILTON, segundo o qual “o magistrado, ao controlar a atuação dos demais poderes, está fazendo com que prevaleça não a sua vontade pessoal, mas sim a vontade do povo corporificada na
Comparado. SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 203. Sustentam esta corrente CAPPELLETTI, ACKERMAN, EROS GRAU, BONAVIDES, COMPARATO.
433 STRECK, Lênio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais fundamentais. In: Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 203.
434KRELL, Andreas. Realização dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos. In:Anuário dos cursos de pós-graduação em direito nº 10 – Recife: Universidade Federal de Pernambuco / CCJ/ João Maurício Adeodato (Coord.), Recife: editora universitária da UFPE, 2000, p. 56.
435 KRELL, Andreas. Realização dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos. In:Anuário dos cursos de pós-graduação em direito nº 10 – Recife: Universidade Federal de Pernambuco / CCJ/ João Maurício Adeodato (Coord.), Recife: editora universitária da UFPE, 2000, p. 57.
Constituição”436; logo, a alegação de ordem político-funcional no qual cada Poder possui esfera específica de atuação que deve ser seguida rigidamente para um melhor rendimento, afastando o Judiciário de prerrogativas políticas, aliada a afirmativa de que o Judiciário não possui aparato técnico para equacionar questões policêntricas que envolvem atuação macropolítica não deve subsistir aprioristicamente haja vista serem problemáticas aventadas com o escopo de subjugar a atuação judicial; verifica-se o problema da inexistência de função única e rígida entre os poderes e no caso do aparato técnico não há da mesma forma problema haja vista o Judiciário poder recorrer ao auxílio de experts (peritos), esses velhos conhecidos da prática forense sempre que falta ao julgador conhecimento técnico específico em determinada área para solucionar a controvérsia e concretizar os direitos, entretanto, como observa CANOTILHO: “o legislador não tem absoluta liberdade de conformação, antes tem de mover-se dentro do
enquadramento constitucional”437.
Por fim, conforme ventilado, há argumentos defendendo que decisões políticas devem ser prolatadas pelos órgãos eleitos diretamente pelo voto popular como os poderes Legislativo e Executivo, pois seriam os representantes diretos do povo em oposição ao Judiciário que não dispõe dessa legitimidade.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência constitucional, na Alemanha, não recusam uma atitude política do judiciário, desde que desenvolvida dentro de certos limites438.
O Judiciário, em suas decisões, não estará livre para decidir sem nenhum parâmetro legal, mas deve ser orientado pelos princípios fundamentais e pelos valores contidos na Constituição. CLÈVE orienta que “Justiça e racionalidade; aqui se encontram os fatores legitimadores da atuação jurisdicional do Estado democrático de
436 GOUVÊA, Marcos Maselli. O controle judicial das omissões administrativas. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 21-22.
437 In: Canotilho e a Constituição dirigente. (org.) Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 15.
438 Nesse sentido, Andreas Krell citando Roman Herzog quando este defende que o juiz estaria envolvido no processo da política social e obrigado a “tomar partido”, bem como a doutrina de Jutta Limbach que, repudiando a ideia do juiz político-partidário, defendeu o juiz político, representante do seu Estado. KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 95.
direito”439, mais adiante explicita que “a justiça da decisão judicial é a justiça deduzida
de um texto constitucional que procura privilegiar a dignidade de pessoa humana”440.
Ademais, tal limitação que é imposta pela doutrina à atuação judicial no desiderato do equacionamento de questões políticas promotoras de direitos fundamentais de falta de legitimidade do órgão judicante, condição essencial para tomada de decisões de natureza política é refutado nos casos de eleição dos juízes pelo voto popular ou mesmo quando tais juízes forem indicados pelo executivo eleito, donde
de modo inequívoco são chamados à tomada de decisões políticas441.
BARACHO contribui com nossa explanação ao afirmar que a legitimidade dos juízes embora não encontre guarida em origem popular pelo caráter representativo, pode ser expressa nas decisões por ele prolatadas sempre que forem amparadas nas aspirações do povo em consonância com o ordenamento jurídico, bem como encontra sua legitimidade “em conformidade com as espécies de recrutamento de seus componentes,
isto é, na maneira como são chamados a exercer a própria função”442.
Neste sentido firmamos o entendimento que em pelo menos duas hipóteses o Judiciário deverá, além de invalidar a norma ou o ato administrativo, também determinar o substitutivo dos mesmos, quais sejam: a) Existência de apenas uma solução possível, nos casos de “discricionariedade reduzida a zero”; b) Se a tutela jurisdicional substituindo a norma ou ato impugnado for de extrema urgência sob pena
de perecimento do direito443.
439 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Poder Judiciário: autonomia e justiça. In:Revista de Informação Legislativa nº117, Brasília, jan/mar. 1993, p. 300.
440 Ibidem, p. 301.
441Embora entendamos que a legitimidade obtida por meio do voto constitui apenas um dos pontos de partida para aferi-la, ademais, um dado representante do povo pode ter legitimidade no início do mandato e, com seus atos, perdê-la pelo fato de adotar medidas em desconformidade com os anseios populares e com os princípios constitucionais. Logo, sustentamos a tese que o Judiciário, mesmo sem seus membros serem eleitos pelo povo, pode ter seus atos plenos de legitimidade, sempre que traduzir e efetivar os princípios constitucionais, notadamente no que pertine a concretização dos direitos fundamentais sociais prestacionais, quando o mínimo necessário à dignidade da pessoa humana estiver sendo vilipendiado, olvidado ou preterido. No mesmo sentido que defendemos conferir CLÈVE, Clèmerson Merlin. Poder Judiciário: autonomia e justiça. In:Revista de Informação Legislativa nº117, Brasília, janeiro-março 1993, p. 299.
442 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. A plenitude da cidadania (teoria geral da cidadania) e as garantias constitucionais e processuais. In:TRINDADE, Antônio Augusto Cançado (ed.). A incorporação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro. Costa Rica, 1996, p. 435.
443 CORREIA, Sérvulo. Interrelação entre os regimes constitucionais dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos econômicos, sociais e culturais e o sistema constitucional de autonomia do legislador e de separação e interdependência de poderes: teses. In Estudos em Homenagem ao
Caso haja omissão legislativa inconstitucional acerca dos direitos fundamentais e tal omissão causar prejuízos e danos ao mínimo existencial necessário à dignidade da pessoa humana, o Judiciário deve colmatar a lacuna e, diretamente, determinar o fim da
patente inconstitucionalidade, garantindo a efetividade destes direitos444.
Em relação à legitimidade do STF, existe em favor desta Corte Suprema uma legitimidade intrínseca no texto constitucional que o autoriza a equacionar questões políticas envolvendo direitos fundamentais, haja vista ser o mesmo o garantidor da máxima efetividade destes direitos, quando se atua conforme o determinado na
Constituição há o cumprimento do papel político nela expresso445. A implementação
dos direitos fundamentais deve ser um objetivo primordial dos poderes políticos. HERMANN HELLER entende que: “implica uma compreensão radical e perigosa do Estado de Direito Constitucional considerar a divisão de poderes e os direitos
fundamentais como duas instituições independentes uma da outra”446.
Evidentemente quando se evoca uma legitimidade intrínseca não se fala em representatividade da soberania popular expressa pelo voto, pois a efetivação dos direitos fundamentais não devem estar adstritos a vontade da maioria, mas também à garantia das minorias, portanto, tal legitimidade se observa pela intangibilidade dos
direitos fundamentais que traz consigo uma democracia substancial447.
Professor Doutor Armando M. Marques Guedes. Lisboa (Edição da FDUL): Coimbra Editora, 2004, p. 970.
444 No Brasil foi travada uma intensa discussão política na sociedade acerca da situação dos portadores do vírus da SIDA. Houve paradigmática decisão que no caso concreto obrigou o Estado a custear todo o tratamento para portador do vírus da SIDA – mesmo sendo de custo elevado – pois não existia política pública nesse sentido (omissão administrativa), nem lei que garantisse esse direito (omissão legislativa infraconstitucional), entretanto, o Judiciário de forma acertada, fundamentou diretamente do texto constitucional sua decisão para garantir o tratamento ao autor da ação e que foi confirmado nas instâncias superiores. Houve, após essa decisão, uma verdadeira “enxurrada” de ações e, pela reiterada procedência das mesmas, nos dias atuais todo e qualquer indivíduo portador do vírus da SIDA tem o tratamento custeado pelo Estado. Caso o Judiciário fosse afastado a priori de enfrentar a questão, o índice de óbitos pela SIDA seria bem mais acentuado e o direito à saúde (e conseqüentemente vida) seria letra morta e a Constituição transformar-se-ia em um grande cemitério jurídico, ou melhor, no inferno, sempre repleto de “boas intenções”.
445 RUIZ, Marian Ahumada. Hay alternativas a la judicial review? In: GÓMEZ, Juan Veja; SOSA, Edgard Corzo (orgs.). Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memorial del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 23. 446 HELLER, Hermann. Teoria del Estado. México: Fondo de Cultura Económica, 1942, p. 292.
447 Neste sentido, PELICIOLI, Angela Cristina. A sentença normativa na jurisdição constitucional.