Uma das funções do princípio da legalidade é a vedação de instituição de responsabilidade penal pelos usos e costumes, segundo a premissa de que nullum
crimen nulla poena sine lege scripta.
O costume “é uma norma jurídica sôbre determinada relação de fato e resultante de prática diurna e uniforme”229 ou, ainda, uma “regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica”.230
229
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 200.
O costume231 tem como características principais: (i) a uniformidade – no sentido de que o comportamento seja íntegro em si mesmo e praticado de forma repetitiva; (ii) a constância – deve tratar-se de comportamento usual, que não se interrompe; (iii) a publicidade – obriga a todos os integrantes do contexto social e por todos deve ser conhecido; e (iv) a generalidade – alcança todos os atos e todas as pessoas no âmbito das relações havidas dentro de sua área de incidência.
Os costumes são classificados, quanto à sua relação com a lei, em três categorias: (i) secundum legem – está expressamente previsto no texto da lei, que determina a sua observância; (ii) praeter legem – tem como objetivo preencher e substituir a lei escrita nos casos em que esta seja omissa, suprindo suas lacunas e auxiliando sua interpretação; e (iii) contra legem232 – que se forma em sentido contrário ao das disposições escritas.233
Há consenso na doutrina de que os costumes não podem ser utilizados para criação de normas penais incriminadoras. No direito penal,234 em razão da premissa de uma lei escrita, os costumes “como norma restritiva da liberdade individual” poderão, no máximo, desencadear “um argumento de política criminal para legislação penal futura”.235 Entretanto, o direito consuetudinário pode gerar importantes reflexos no âmbito penal, já que é admitida sua aplicação às hipóteses em que promove o benefício do réu.236
Os costumes contra legem podem desempenhar o papel de deslegitimação da lei penal por carência de substrato material, ou seja, carência de
231 O instituto “compõe-se de dois elementos: um objetivo, o uso (consuetudo), e outro subjetivo, a
convicção jurídica (opinio necessitatis). Sem a existência de um legítimo convencimento a respeito da necessidade de sua prática, o costume seria reduzido a mero uso social, desprovido de exigibilidade. De outro lado, se destituído de seu conteúdo objetivo, tolhe-se-lhe o caráter de certeza e de precisão próprios de todas as normas jurídicas e que o costume apresenta, ainda que em grau menor que a lei”. (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, p. 134)
232 O costume contra legem também se denomina consuetudo abrogatoria ou desuetudo e pretende
ter como consequência a não aplicação da lei em virtude de seu descompasso com a realidade histórico-cultural.
233 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 203.
234 A vedação do costume como fonte imediata de direito não é a mesma em todos os ramos da
ciência jurídica, no caso do Direito Civil, por exemplo, o art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil) prevê expressamente os costumes como fonte de direito. Diz o texto legal: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em: 30 de jun. 2011)
235
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O princípio da legalidade penal, p. 200.
236 Nesse sentido, TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 25. No mesmo
reconhecimento do contexto social de que aquela conduta seja lesiva a um bem jurídico fundamental.
Os costumes praeter legem podem complementar a legislação existente, mediante o reconhecimento de causas supralegais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.237 Isso ocorre porque a comunicação entre o direito escrito e o direito dos costumes se dá no plano da eficácia, e não no da existência ou validade das normas.238
Assim, pode-se admitir o direito consuetudinário “não no sentido de que este revogaria ou invalidaria a lei penal, mas sim como fator de supressão da tutela penal”.239
Essas conclusões são especialmente importantes no âmbito do direito penal econômico, já que a atividade empresarial é fortemente marcada pelos usos e costumes (a denominada “práxis comercial”), sendo certo que a criminalização de práticas que estejam fundamentalmente arraigadas nos costumes econômicos (adequadas socialmente) pode enfrentar dificuldades no que tange à sua legitimação material.240
237 Sobre o tema, Roberto Delmanto Júnior assevera: “Podem, assim, os usos e costumes vir a
afastar a tipicidade (adequação social) ou a antijuridicidade do fato (causas supralegais de exclusão da antijuridicidade)”. (DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Garantismo, legalidade e interpretação da lei penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, p. 221)
238 A vigência (existência) de uma norma ocorre (regra geral) com a sua publicação, depois de
completo o processo legislativo próprio. Sua validade depende da sua adequação aos ditames formais e substanciais do ordenamento jurídico (conformidade com as normas de hierarquia superior). Sua eficácia dependerá de elemento no mundo dos fatos, ou seja, se a norma é ou não observada pelos seus destinatários.
239 SCHMIDT, Andrei Zenkner. O princípio da legalidade penal, p. 204.
240 Exemplo claro de adequação social no contexto dos delitos econômicos decorre do tipo de
descaminho, segundo o qual: “Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena − reclusão, de um a quatro anos. § 1º Incorre na mesma pena quem: a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. § 2º − Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. § 3º A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo” (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 22 fev. 2011). É evidente, nos dias de hoje, o grande número de pessoas que adquire produtos nos ditos “camelôs” ou “shoppings populares”, sem o devido lastro fiscal. Esse comportamento social, em