A legislação civil brasileira de direitos autorais atualmente em vigor no país se consubstancia na Lei n.° 9.610/98, que trata dos direitos autorais em caráter geral. Claramente inspirada nos Tratados da OMPI, tal lei é a que atualmente se aplicada em território brasileiro para a resolução de questões de direito autoral na Internet.
Consoante se afirmou anteriormente, os Tratados da OMPI inovaram ao conferir ao autor o direito de disponibilizar sua obra em rede e na Internet, consubstanciado no âmbito do direito de comunicação ao público, no artigo 8 do Tratado sobre Direito de Autor, e no artigo 10 do tratado sobre Interpretação e Execução de Fonogramas. No primeiro caso, tal direito se consubstanciaria de forma geral, enquanto no segundo caso, tal direito só se poderia perfazer dentro dos limites das execuções e das interpretações.
No caso da Lei brasileira de Direitos Autorais em vigor, é preciso analisar se também está previsto tal direito de disponibilizar a obra em rede, e em que setor dos direitos patrimoniais do autor está situado tal direito.
Com efeito, o inciso V do art. 5° da Lei de Direitos Autorais define o conceito de comunicação ao público, ao atestar que consiste no “ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares”, sendo tais meios e procedimentos posteriormente elencados no inciso VIII do art. 29. Tal dispositivo legal enumera dez possibilidades de comunicação da obra ao público, mas nenhuma das possibilidades menciona a colocação da obra à disposição em rede ou através da Internet.
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Assim, pode-se afirmar que a lei brasileira adota posicionamento diferente do tomado pelo Tratado sobre Direito de Autor da OMPI, na medida em que não enquadra o direito de disponibilizar a obra em rede à comunicação ao público. Parece acertado esse não- enquadramento, na medida em que, se se pensar na comunicação ao público, é de se pressupor que tal só se consubstancia se houver, além da disponibilidade da obra, o efetivo acesso da obra pelo público, aí sim se operando a efetiva comunicação. Entretanto, o público não é obrigado a acessar a obra.
Já demonstrado que o direito do autor de disponibilizar sua obra em rede, na lei brasileira, não se enquadra no direito de comunicação ao público, cumpre verificar se está enquadrado no direito de distribuição. Conforme já se falou anteriormente, o direito de distribuição, na sua acepção clássica, é um fenômeno que dificilmente se percebe no que tange a obras digitais, haja vista estar diretamente vinculado a exemplares físicos e seu esgotamento. Assim, seria natural se pensar que o direito de disponibilizar a obra em rede não se constituiria em direito de distribuição.
A inteligência do inciso IV do artigo 5° da Lei n.° 9.610/98, que, ao definir distribuição como sendo “a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse” claramente dá a entender que a distribuição se perfaz por meio da difusão de exemplares físicos, ou seja, objetos materializados, o que corroboraria ainda mais para afastar a obra em rede do fenômeno da distribuição.
No entanto, um problema surge quando se procede à leitura do inciso VII do artigo 29 da mesma lei. Tal dispositivo cuida da
distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário.
Com isto, estaria tal artigo equiparando a disponibilidade de obras em rede ao conceito de distribuição. Mas, consoante já falamos, a idéia de distribuição está diretamente vinculada a exemplares físicos sujeitos a esgotamento, razão pela qual a doutrina, em especial José de Oliveira Ascensão, tem atribuído à expressão “distribuição”, no dispositivo acima, sentido diferente do habitual.
Resta saber se a colocação das obras em rede se enquadra, na lei brasileira, enquanto direito de reprodução. Na Lei n.° 9.610/98, a reprodução é definida como
a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido.62
Hércoles Tecino Sanches afirma que,
ao tratar de reprodução, [a lei] a define como sendo cópia de um ou vários exemplares, talvez, pretendendo dizer, “cópia em um ou vários exemplares”, eis que não são vários os exemplares copiados. O preceito estaria prevendo copiagem singela ou múltipla de uma obra ou de um fonograma. [...]63
O exercício de direito reprodução é considerado no seu artigo 30, que aduz que “No exercício do direito de reprodução, o titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, a título oneroso ou gratuito.”
Como se percebe, o referido dispositivo emprega boa parte da redação do artigo 8 do Tratado da OMPI sobre Direito de Autor, o que pode, erroneamente, levar o intérprete a enquadrar como direito de reprodução o direito de disponibilizar a obra ao público através das redes e da Internet. No entanto, se compararmos a redação do art. 30 da Lei n.° 9.610/98 com o artigo 8 do mencionado tratado da OMPI, pode-se perceber que a lei brasileira não trata da faculdade que tem o usuário da obra de escolher acessá-la onde e quando quiser, não havendo, portanto, nenhuma menção à colocação da obra à disposição do público através da rede.
Assim, não há como se enquadrar como direito de reprodução a disponibilidade da obra ao público através da rede.
Ao analisar a lei brasileira de direitos autorais, o que se percebe é que o direito à colocação da obra em rede à disposição do público pode ser enquadrada na faculdade, que o autor tem, de autorizar o armazenamento de sua obra em computador. É o que se consubstancia no inciso IX do artigo 29 da Lei n.° 9.610/98, que constitui como faculdades do autor, dentre outros atos, “a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero.”
Ao se interpretar cuidadosamente o enunciado do dispositivo, só se pode falar que o armazenamento em computador é reservado exclusivamente ao autor da obra quando desse
62 Art. 5°, VI, da Lei n.° 9.610/98.
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armazenamento resultar a disponibilidade da mesma ao público. Caso o armazenamento não resulte na disponibilidade ao público, se consubstanciará meramente em uso privado, tornando tal armazenamento livre a outros indivíduos que não o autor.
Com efeito, fica vedado o armazenamento, por outros indivíduos, da obra em determinado computador sem a autorização do autor, quando desse armazenamento necessariamente resultar a disponibilidade da obra ao público. Desta feita, é nessa seara que se deve enquadrar a possibilidade de o autor disponibilizar sua obra em rede, deixando-a à disposição do público.
A respeito da proteção das bases de dados, esta é prevista pelo inciso XIII do art. 7° da Lei n.° 9.610/98, o qual inclui no âmbito de proteção da lei de direitos autorais “as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.”
Em comparação com o artigo 5 do Tratado sobre Direito Autoral da OMPI, pode- se dizer que o dispositivo da lei nacional demonstra redação mais acertada, à medida em que estende a proteção às bases de dados que sejam organizadas e dispostas de forma original e criativa, constituindo uma criação intelectual – o que não ocorre no artigo 5 do Tratado mencionado, que, conforme vimos, se não for corretamente interpretado, pode conduzir ao entendimento de que a proteção se estenderia a quaisquer tipos de compilação de dados.
Mas, em linhas gerais, os dispositivos referentes à proteção da base de dados na lei brasileira de direitos autorais não entram em conflito com os tratados da OMPI: o que ocorre é que a lei brasileira traz uma proteção mais visivelmente enfocada na originalidade e criatividade da organização do banco de dados, ao invés de aplicar uma proteção ampla a qualquer tipo de compilação de dados, conforme poder-se-ia depreender da inteligência rasteira do art. 5 do Tratado sobre Direito de Autor da OMPI.