Inegável a importância do Estado na harmonização de interesses, administração e desenvolvimento das políticas públicas e sociais e organização e edição de normas de conduta e de solução dos conflitos.
No que diz respeito ao processo, como instrumento destinado à solução de conflitos e proteção do direito material, forte são as influências provocadas pela forma de organização e composição do Estado, o que é perfeitamente natural embora não necessariamente o melhor para a sociedade.
Com efeito, considerando as constantes forças políticas, econômicas e sociais que se misturam e se multiplicam na sociedade, obviamente que inúmeros são os reflexos na composição do próprio Estado e, como instrumento à disposição do Estado, certo é que o processo influencia e é constantemente influenciado pela organização política que o sustenta.
Interessante, nesse ponto, perceber a forte influência do Estado Liberal no processo civil, inclusive no Brasil, o que também ajuda a compreender os motivos da dificuldade e do tímido avanço no que tange à tutela preventiva em detrimento da tutela reparatória.
Como é sabido, o século XVII vivenciou o nascimento do Estado Liberal, com crescente destaque às liberdades individuais e defesa no sentido de que os homens estão inseridos em “[...] um estado de perfeita liberdade para regular suas ações e dispor de suas posses e pessoas de modo como julgarem acertado, dentro dos limites da lei da natureza, sem pedir licença ou depender da vontade de qualquer outro homem”.108
108
LOCKE, John. O Segundo Tratado sobre o Governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 381- 382.
Acreditava-se ter “[...] encontrado formulação teórica capaz de salvar, em parte, a liberdade ilimitada de que o homem desfrutava na sociedade pré-estatal, ou dar a essa liberdade função preponderante, fazendo do Estado o acanhado servo do indivíduo”.109
Abandonou-se o apego excessivo à fé e privilegiou-se a razão, entendendo o homem ser capaz de racionalizar regras próprias de convivência em sociedade, ideia que rapidamente se difundiu pela Europa.
A criação do Estado Liberal clássico, marcada pela exigência de se intervir o mínimo possível na esfera jurídica privada levou, com a Revolução Francesa (1789), à delimitação dos direitos individuais como a liberdade de consciência e de opinião, liberdade de expressão, segurança – entendida como liberdade da pessoa física – e
propriedade, interpretados como pertencentes a todos os homens
independentemente de sua condição social ou política.
Evidente que os ideários do liberalismo se justificavam perfeitamente para o contexto conflituoso da ocasião e serviram para a vitória da burguesia em detrimento dos poderes da Coroa e dos privilégios da feudalidade, mas, como apontado por Pereira Filho, ela foi “[...] incapaz de realizar a própria revolução, habilmente induziu o povo ao campo bélico, com promessa de uma sociedade próspera, construída com liberdade, igualdade e fraternidade”.110
Com efeito, como classe dominante e com o controle político-social, contenta-se com a garantia apenas formal da universalidade de princípios liberais, razão pela qual assevera Barroso que:
O advento do Estado Liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação simbolizaram a vitória do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, também, a sua superação histórica. No início do século XIX, os direitos naturais, cultivados, desenvolvidos ao longo de mais de dois milênios, haviam se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos. Já não traziam a revolução, mas a conservação. Considerado metafísico e
109 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004,
p. 40.
110
PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo. O Poder do Juiz: ontem e hoje. In: AJURIS – Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, nº 104, p. 21. Porto Alegre: AJURIS, 2006.
anticientífico, o direito natural é empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do século XIX.111
Ao lado de Locke, Montesquieu sustenta a separação de poderes como princípio de organização de Estado constitucional, com plena separação entre os três poderes e controle recíproco, de forma harmoniosa e interligada.
A força da proposta de Montesquieu foi tão grande que se fez constar na Declaração dos Direitos do Homem (art. 16) que “[...] toda sociedade que não assegura a garantia dos direitos nem a separação dos poderes não possui Constituição”.
Ao Judiciário, nessa linha, estava reservado o papel de ignorar completamente as diferentes posições sociais para que pudesse proferir sentença baseado no texto expresso da lei, apregoando-se que:
[...] poderia acontecer que a lei, que é ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse em certos casos muito rigorosa. Porém, os juízes de uma nação não são [...] mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor.112
Interessante notar a força da defesa e a sua influência para os diversos Estados, legislação e, mais particularmente, para os julgadores do Brasil que, mesmo em tempos de superação dos fundamentos clássicos do liberalismo e do receio de restrições à liberdade por parte do Estado, continuam apegados aos preceitos da mais absoluta separação de poderes e total vínculo com a legislação, como responsáveis por descobrir a verdade e declarar a lei aplicável ao caso concreto.
Talvez esteja aí a origem maior das angústias e dificuldades que ainda hoje se apresentam e que envolvem tanto o apego excessivo ao rigor probatório como forma capaz de descobrir a chamada verdade real, como única maneira de proferir
111 BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito
Constitucional Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 22-23.
112
MONTESQUIEU, Charles-Louis. de Secondat. Do Espírito das Leis. São Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 160.
sentença justa e, além disso, à utilização mais aberta das medidas executivas, sempre bastante restritas e garantidoras da segurança jurídica.
Da mesma forma, não se pode imaginar qualquer tipo de atuação puramente preventiva por parte do Judiciário, que certamente estaria inobservando o papel que lhe compete, atuando sem a necessária certeza com relação a fatos, que inclusive são projetados para o futuro e intervindo, temerosamente, na liberdade ou na propriedade dos indivíduos.
Compreensível, portanto, que se sustentasse e se visse com reservas o papel e os poderes do juiz por ocasião da Revolução Francesa e, de maneira geral, em um período imediatamente posterior ao absolutismo decorrente do poder monárquico, feudal ou divino. O que não se mostra compreensível, nem tampouco aceitável, é que as mesmas reservas e dificuldades perdurem até os dias atuais, a despeito de todos os movimentos políticos que se sucederam e, mais ainda, das claras disposições constitucionais que asseguram todas as garantias fundamentais, inclusive a garantia de tutela jurisdicional efetiva e adequada para salvaguardar o direito material.
Sem desconsiderar a sua significativa importância, o princípio da legalidade sustentou o Estado Liberal e as restrições ao papel do Estado e do juiz, mostrando-se como a “[...] forma, encontrada pela burguesia, de substituir o absolutismo do regime deposto. Nesse sentido se pode dizer que na Europa continental o absolutismo do rei foi substituído pelo absolutismo da Assembléia Parlamentar”.113
Com efeito, diante dos vínculos anteriormente existentes entre os magistrados, a nobreza e o clero, a desconfiança por parte da burguesia justificou a submissão do Judiciário ao Legislativo e a destituição de poderes de execução que certamente poderiam representar insegurança para a própria burguesia em ascensão.
113
MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Contemporâneo: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão – estudos de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 14.
As razões históricas brevemente resumidas acima justificaram a redução do papel do Judiciário, de maneira a racionalizar a atividade jurisdicional, aproximando o próprio Direito das ciências exatas ao pressupor a lei com tamanha clareza e precisão de sentido que sequer comportaria interpretação.
Arquitetou-se “[...] um sistema legal liberal que, ao permitir a auto- regulamentação da sociedade, proibia o juiz de emitir ordens às partes. Ou seja, se idealizou um juiz neutro, equidistante dos jurisdicionados e um impiedoso descobridor da verdade”.114
No Brasil, a influência do liberalismo foi grande e bastante clara, embora com algumas peculiaridades. Como novo lugar destinado a negócios, mas, ao mesmo tempo, ambiente muitas vezes desfavorável e hostil, adotou-se a tese de que o Estado deveria interferir o mínimo possível na esfera particular dos indivíduos, mas, por outro lado, a classe dominante empregou seus próprio contornos, “[...] adaptado às nossas elites que desejavam se equiparar aos europeus, adotando seu modelo de Estado e sociedade, desde que, nada perdessem com essa adoção”.115
O domínio exercido pelas elites agrárias provocou a adaptação necessária e absolutamente ambígua das formas liberais sobre estruturas oligárquicas, sendo que, na lição de Wolkmer, “[...] retórica liberal sob a dominação oligárquica, o conteúdo conservador sob a aparência de formas democráticas”116 perdurou ao
longo de toda a tradição republicana.
Interessante destacar que a própria formação dos intelectuais brasileiros foi determinante para que o liberalismo fosse adotado na organização da cultura e da atividade política, apresentando-se o bacharel em Direito como “[...] figura central porque mediadora de interesses privados e interesses públicos, entre o estamento patrimonial e os grupos sociais locais”.117
114 PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo. O Poder do Juiz: ontem e hoje. In: AJURIS – Revista da
Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, nº 104, p. 23. Porto Alegre: AJURIS, 2006.
115
SOUZA, Mériti de. A Experiência e a Lei da Experiência: ensaio sobre práticas sociais e subjetivas no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 38.
116
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 127.
Ocorre que os primeiros bacharéis no Brasil estudavam na Faculdade de Direito de Coimbra e manifestavam comportamento claramente sob a influência do liberalismo econômico e político.118
O desenvolvimento legislativo no Brasil e, especialmente, dos cursos jurídicos em São Paulo e Recife, apoiado em tradição jurídica decorrente da colônia, dá início ao delineamento da cultura jurídica brasileira, valendo apontar que, de qualquer modo, o ensino jurídico na primeira metade do século XIX visava muito mais o amparo dos interesses políticos do que o desenvolvimento de juristas zelosos pelo aprimoramento da ciência com a responsabilidade necessária para a sociedade.
Na segunda metade do século XIX, como destacada Pedro Dutra, surgiram intelectuais realmente voltados ao estudo do direito à luz de critérios científicos e ao ensino jurídico, destacando-se que:
[...] a instalação dos cursos jurídicos fecundara uma geração nativa de juristas, e a profissão universitária estimularia o ciclo inaugural de autores brasileiros. Do norte e do sul viriam os bacharéis, plasmando uma nova cultura, substituindo àquela representada pela elite estabelecida desde a Colônia.119
Com relação ao processo, insta lembrar que o Regulamento 737 se apresentava como a principal legislação, impulsionadora dos estudos e do desenvolvimento da ciência processual brasileira e nascido a partir do Código Comercial de 1850, que tinha clara vertente liberal e exigia dinâmica maior no tratamento das questões de interesse da classe dominante.
Contudo, era preciso que, diante da insuficiência das regras comerciais para conferir segurança e velocidade, fossem implementados mecanismos processuais eficazes ao cumprimento das obrigações, o que justificou “[...] organizar os tribunais de comércio e neles dar nova ordem ao processo”.120 O Regulamento 737 se
118
A respeito do assunto leia-se: ADORNO, Sergio. Os Aprendizes do Poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 35.
119
DUTRA, Pedro. A Literatura Jurídica no Império. Rio de Janeiro: Topbooks, 1992, p. 49.
120
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: lições introdutórias. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 292.
destaca, assim, com a especial função de assegurar o funcionamento do mercado e, também, em razão da necessidade de superar a complexidade e morosidade das Ordenações.
No ideário do Estado Liberal, a jurisdição tinha como finalidade proteger os direitos violados e, a partir daí, exercer o seu poder de maneira a buscar a reparação do dano, uma vez que não lhe era permitido fazer atuar a vontade antes de ter havido violação ao ordenamento jurídico.
Ocorre que, com a clara e inviolável separação de poderes, a edição e o comando expresso e claro das leis deveriam ser suficientes para o seu cumprimento, cabendo, portanto, ao legislador atender às necessidades da sociedade para disciplinar as mais variadas situações, projetadas para o futuro e, com isso, evitar os conflitos. Ao Judiciário, de outra sorte, competia o desvelamento da verdade após a inobservância da lei e a ocorrência de dano para que, uma vez provocado, pudesse providenciar a reparação, sempre baseada no equivalente em pecúnia.
Inevitavelmente, em uma sociedade liberal e marcada pela prioridade ao comércio e mercado, em que qualquer intervenção do Estado-juiz deveria estar pautada na legislação, voltada especialmente à preservação da propriedade e das relações obrigacionais, somente se mostrava pertinente a provocação do Judiciário após a ocorrência do dano, materializando-se com o ressarcimento por meio do dinheiro, daí porque as medidas executivas eram extremamente restritas e voltadas, sobretudo, à penhora de bens.
Como ensina Ovídio Baptista, a concepção de jurisdição apoiada no liberalismo e racionalismo inspirou a legislação pátria e se tornou um verdadeiro dogma, sendo natural que, como a função do intérprete estava limitada à descoberta das leis que regem o fato normativo, as Universidades apenas ensinassem normas e não casos concretos, pois se considerava que os fatos são estudados no momento em que se vê o fato jurídico enquanto norma.121
Interessante observar que, a despeito da índole claramente repressiva da tutela jurisdicional, em razão da necessidade de preservação dos interesses da classe detentora do poder, o processo civil, por meio das ações possessórias, dispunha de mecanismos aptos para garantia (até mesmo preventiva) do direito de propriedade, inclusive de forma célere, antecipada e sem prévio contraditório. O excesso de formalismo, a exigência de título para execução, constituído após sentença transitada em julgado e a descoberta da verdade, são claros exemplos do compromisso da ciência processual com os ideais do liberalismo.
Evidente que os juristas brasileiros, como dito acima, exerceram forte influência para o desenvolvimento e construção da ciência processual e, mesmo com a criação dos cursos jurídicos no Brasil e as concepções genuínas, os traços do liberalismo são inconfundíveis. A respeito do surgimento dos cursos jurídicos e dos primeiros processualistas formados no Brasil, Alfredo Buzaid asseverou que:
A doutrina processual brasileira surgiu também nessa época. Na Faculdade de Direito de Pernambuco, o ensino da cadeira de Processo fora confiado a Paula Batista e na Faculdade de direito de São Paulo ao Barão de Ramalho. Ambos foram mestres insignes, que regeram as suas cadeiras durante meio século, revelando, no cultivo do direito, o mais elevado espírito científico.122
Em interessante estudo a respeito da cultura jurídica processual brasileira, Bruno Zaroni destaca as influências dos juristas brasileiros e os apegos às concepções liberais ainda existentes.123
Nessa linha, Francisco de Paula Batista formou-se na Faculdade de Direito do Recife em 1833, tendo lecionado na própria faculdade por 46 anos, além de exercer a função de deputado de nove legislaturas, filiado ao Partido Liberal.
Afora a preocupação científica no trato da matéria, suas obras tinham por finalidade pautar o estudo nas Faculdades de Direito do Império do Brasil e
122
BUZAID, Alfredo. Grandes Processualistas. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 51.
123
ZARONI, Bruno Marzullo. A Cultura Jurídica Processual Civil Brasileira na Segunda Metade do Século XIX: uma análise à luz das obras de Francisco de Paula Batista e Joaquim Ignácio Ramalho. In: Revista da Faculdade de Direito – UFG, vol. 38, nº 02, p. 13-72. Goiânia, jul./dez. 2014.
continham claras disposições e orientações que evidenciavam a preocupação com os poderes e arbítrios dos juízes. Especificamente com relação ao procedimento probatório e a estrita legalidade, Francisco de Paula Batista asseverou que:
É indispensável, que as sentenças estejão livres de toda a suspeita de parciaes e arbitrarias, e para que a confiança pública exista, é mister, que cada um se convença de que ellas são proferidas segundo as sabias instrucções da lei, e o juiz seja obrigado a dar contas de suas decisões [...]. As mesmas partes jamais poderião saber quaes as provas, que tocarão vivamente o juiz, e quaes as recusadas; e, por conseguinte, em caso de appellação não poderião bem defender os seus direitos.124
Na mesma linha, Joaquim Ignácio Ramalho, formado pela Faculdade de Direito de São Paulo em 1834, professor de Processo e Prática Forense de 1854 a 1883, foi diretor da Faculdade de Direito de São Paulo, além de advogado e autor de cinco livros, tendo exercido grande influência no estudo e ensino do direito processual. Em conformidade com o liberalismo e com apego aos processualistas portugueses, Ramalho demonstrava desconfiança com relação ao arbítrio judicial e ênfase à formalidade processual, enfatizando que:
[...] o uso das formulas é uma necessidade na jurisprudencia, porque, comquanto o juiz seja um sacerdote da lei, a quem incumbe velar na observancia della, [...] o exercicio desse direito no magistrado não deve ser arbitrario, deve ser regulado por uma lei: portanto para que se evite o abuso da parte do executor da lei, é necessario que ella previamente estabeleça o modo e formulas de se a executar.125
Com o desenvolvimento da ciência processual e reconhecimento da autonomia científica, a partir das obras de Windscheid, Muther, Oscar von Bulow e A. Wach, levada à Itália por Giuseppe Chiovenda, restou asseverado que o processo “[...] não é (como esta) instituto de direito material, mas processual; não se dirige aos adversários, mas ao juiz, não tem por objeto bem litigioso, mas a prestação jurisdicional”,126 de maneira que se iniciou um distanciamento do direito material que,
124 BATISTA, Francisco de Paula. Compêndio de Theoria e Prática do Processo Civil
Comparado com o Commercial e de Hermenêutica Jurídica para Uso das Faculdades de Direito do Imperio. 6. ed. Rio de Janeiro: H. Garnier, 1901, p. 175-179.
125 RAMALHO, Joaquim Ignácio. Postillas de Pratica. 2. ed. São Paulo: Typographia Americana,
1872, p. 2.729.
126
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 158.
naquele momento interessava mas que, infelizmente, talvez tenha sido também uma das causas para os problemas hoje enfrentados.
Com efeito, o desenvolvimento de uma ciência dotada de objeto e métodos próprios, apresentando-se como um fim em si mesmo e sob a influência do racionalismo fez com que o juiz deveria ser escravo da lei, neutro, perseguidor incansável da certeza jurídica, de maneira a somente prolatar uma decisão judicial ao término de um processo pautado em cognição plena e exauriente, com o que se procurou eliminar a retórica, enquanto ciência argumentativa, da esfera processual.127
Infelizmente, também foi transmitida a ideia de que o jurisdicionado apenas passaria a ter o direito de ação quando tivesse seu direito usurpado, restringindo o processo a tutelar os bens da vida em caráter repressivo, o que implicou na construção de conceitos capazes de verdadeiramente representar obstáculos ao acesso à justiça, à semelhança do chamado interesse processual, ou interesse jurídico.
A complexidade das relações sociais demonstrou e continua demonstrando, que o apego exacerbado à autonomia do direito processual passou a representar verdadeira dificuldade para a composição dos conflitos e atuação adequada do juiz, razão pela qual algumas hipóteses excepcionais foram adotadas para a efetivação da tutela preventiva e realização concreta do direito material, mesmo que timidamente.
Com base na instrumentalidade, a ciência processual tem buscado desenvolver métodos para combater as dificuldades provocadas pela própria ciência, de maneira a perceber que o Direito não pode ser considerado uma ciência matemática e que o processo civil jamais poderá ser visto como um ramo absolutamente autônomo e autossuficiente, sobretudo porque as suas relações exigem uma análise multidisciplinar, comprometida com a efetiva tutela dos direitos e que, para aplicação, necessitam da existência de um direito a ser tutelado.
Não resta dúvida de que a pretensão de direito material é que fundamenta toda a logicidade do processo, que se presta exatamente como meio para realização do direito material e alcance dos escopos sociais, políticos e jurídicos, justificando-se uma vez mais as colocações de Candido Rangel Dinamarco, no sentido de que:
[...] todo instrumento, como tal, é ‘meio’; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos ‘fins’ a que se destina. O raciocínio teleológico há de incluir então, necessariamente, a fixação dos escopos do processo, ou seja, dos