8.1. A indemnização derivada de estipulação em contrário
Não fica esgotada - muito pelo contrário - o acervo de problemáticas que a função indemnizatória na promessa origina. São múltiplas as razões que reclamam um suplementar indemnizatório ao regime do sinal.
Em atenção aos princípios gerais, é possível a cumulação do sinal com a eventual
indemnização por responsabilidade contratual. Verificados os pressupostos há obrigação
de ressarcir os danos existentes.
Em distinta ordem de razões, é sabido, com efeito, que ao lado das obrigações principais, decorrentes da celebração de contratos, raiam ou podem raiar outras obrigações, sejam elas resultantes de deveres laterais ou acessórios, de puras expectativas, de direitos potestativos,
sujeições ou ónus jurídicos.
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As obrigações laterais ou acessórias” surgem-nos como o resultado do comprometimento das partes e ligadas ao cumprimento das obrigações principais, com estas coenvolvidas, estando muitas vezes na base de todo o desenvolvimento negocial, quiçá erigindo-o 224.
Não colhe dificuldade ou divergência a possibilidade de o credor exigir indemnização por incumprimento de uma obrigação acessória, desde que, esse inadimplemento provoque prejuízos autónomos dos, eventualmente, resultantes do (in) cumprimento da obrigação principal.
8.2. A cláusula penal
Situação paradigmática assume a de fixação de montante de indemnização através de cláusula penal para o incumprimento definitivo.
A cláusula penal, como é admitida pela doutrina e aceite pela jurisprudência, pode revestir três modalidades: cláusula com função moratória ou compensatória, dirigida à reparação de danos mediante a fixação antecipada da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor. Tal constatou o Ac. do STJ de 26-04- 2007225, no cado decidido deu-se nota de cláusula inserida em contrato-promessa com o seguinte teor:
“A omissão pela promitente-vendedora da entrega aos últimos do referido armazém até ao dia 31 de Dezembro de 2002, implicaria que ela lhes pagasse, a título de penalização, € 2 493,99 por cada mês de atraso”. A condenação no pagamento do montante pressupôs o atraso de cumprimento – cláusula penal moratória.
Cláusula penal em sentido estrito ou propriamente dita, em que a sua estipulação
substitui o cumprimento ou a indemnização, não acrescendo a nenhum deles226.
E cláusula penal de natureza compulsória, em que há uma pena que acresce ao cumprimento ou que acresce à indemnização pelo incumprimento, sendo a finalidade das
224
Antunes Varela, obra cit., p. 73, Menezes Cordeiro, Da Boa Fé, I, p. 73, Mário Júlio Almeida Costa, obra cit., p. 63, Mota Pinto, Cessão da Posição Contratual, p. 337, Pedro Pais de Vasconcelos, Contratos Atípicos, 2ª Edição, 2009, p. 218, Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, p. 443, e Contrato e Deveres de Proteção, pp. 36 e ss, e António Pinto Monteiro, Erro e Vinculação Negocial, p. 48.
225 Relator Salvador da Costa, disponível in www.dgsi.pt 226 Passim Gravato Morais, ob. cit., p.154.
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partes, nesta última hipótese, a de pressionar o devedor a cumprir, e já não a de substituir a indemnização227.
Evidencia Almeida Costa, “as partes pretendem que a pena acresça à execução
específica ou à indemnização calculada nos termos gerais”.
Logo, o regime do art.812.ºdo CC só alcança sentido se excluirmos do seu teor a figura compulsória228. Sem dúvida pois que, estando de todo apartado da pena compulsória qualquer desígnio indemnizatório, em caso algum ela constituirá a liquidação de um dano.
O Supremo Tribunal de Justiça229 qualificou de natureza exclusivamente compulsória a pena, inserida em cláusula de contrato-promessa de cessão de quotas, nos termos da qual se determinara: “Para além do legalmente previsto no caso de incumprimento do contrato,
aquele que se negar ao cumprimento do mesmo ou alguma das suas cláusulasterá de pagar ao outro o triplo do valor total do contrato, o que estabelecem e aceitam como cláusula penal”.
A garantir o crédito indemnizatório emergente do não cumprimento imputável à outra parte, e como adiante se desenvolverá, o art. 755.º n.º 1 alínea f) do CC atribui ao beneficiário da promessa de transmissão ou de constituição de direito real, que obteve a tradição da coisa, um direito de retenção sobre a coisa objeto do contrato prometido.
227 Ac. do STJ 16-04-2013, Relator Nuno Cameira,proc.2044/08.5TBPVZ.P1.S1VI: “- A presunção legal do art. 830.º, n.º 2, do CC, é
ilidível, nos termos do art. 350.º, n.º 2, do mesmo Código. VII - Se, em concreto, as partes fixaram uma cláusula penal para o caso de incumprimento da promessa, mas ao mesmo tempo estipularam expressamente a sua submissão ao regime da execução específica, este facto não consente outra interpretação que não seja a de que livremente ilidiram a presunção a que a lei alude: se fixaram uma cláusula penal indemnizatória não obstante terem pactuado a execução específica, tem de entender-se que não quiseram prescindir desta, seja funcionando em alternativa à cláusula penal, seja cumulativamente com ela.VIII - Se a pena foi estabelecida para o caso da falta definitiva de cumprimento e não para o atraso na prestação, trata-se duma pena compensatória, proibindo a lei (cf. art. 811.º, n.º 1, do CC) o cúmulo do cumprimento e da cláusula penal compensatória, mas não do cumprimento e da cláusula penal moratória.
228 “A cláusula compulsória deve ser acordada como um plus, como algo que acresce à execução específica ou à indemnização pelo não
cumprimento”, apud António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Coleção Teses, Almedina, Coimbra, 199º, p. 486.
229 Ac. do STJ de 27-09-2011, Relator: Nuno Cameira, Processo 81/1998.C1.S1: “II Em primeiro lugar, dado o seu elevado valor,
correspondente ao triplo do valor do contrato, que mostra ter sido intenção dos interessados assegurar-se de que o contrato prometido seria de facto concluído; em segundo lugar, por resultar das demais cláusulas do contrato – nas quais ficou convencionado que a quantia de 10 000 000$00 entregue pelo autor aos réus o foi a título de “sinal e princípio de pagamento” e que a execução específica da promessa poderia ser sempre acionada – que foi intuito das partes, mediante a estipulação duma pena de tão avultado montante, retirar-lhe o carácter de antecipação da indemnização devida em caso de incumprimento, sublinhando com nitidez o seu carácter compulsório, isto é, de pressão ao cumprimento. III - O regime dos arts. 810.º e 811.º do CC não se aplica às cláusulas penais compulsórias, mas apenas às de natureza indemnizatória, como logo se pode inferir da conjugação do texto do n.º 1 do art. 810.º com o n.º 3 do art. 811.º. Estando de todo ausente da pena exclusivamente compulsória qualquer intuito indemnizatório, em caso algum ela poderá constituir, segundo a vontade das partes, a liquidação de um dano, o que permite afirmar que ela extravasa do âmbito definido pelo art. 810.º, n.º 1 do CC, e balizado, depois, no art. 811.º do CC.IV - Todavia, tal não quer dizer que a norma do art. 812.º do CC não possa e até deva aplicar-se às cláusulas penais compulsórias, desde logo porque o preceito não faz qualquer distinção entre os diversos tipos de cláusulas, não se vendo nenhuma razão de ordem material, substantiva, para que o intérprete a faça, já que o excesso manifesto, a evidente desproporção, único fundamento que justifica a intervenção do tribunal em nome da equidade, é susceptível de ocorrer em todos os tipos de cláusulas penais, quiçá até com maior premência nas de natureza compulsória; depois, porque este artigo encerra um princípio de alcance geral, destinado a co rrigir abusos no exercício da liberdade contratual, sempre possíveis em razão da ligeireza, da precipitação ou da menor reflexão com que as partes atuam, males estes não raro induzidos pela pressão que a escassez de tempo para bem decidir coloca sobre os contraentes. V - Decretada judicialmente a redução equitativa da cláusula penal compulsória, não há lugar à dedução (subtração) do sinal entregue pelo contraente faltoso nos termos da cláusula referida em II: a parte cumpridora, nesse caso, tem o direito de fazer seu o sinal prestado e, além disso, de exigir a entrega da cláusula penal já objeto da redução operada”.
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