The issue of lexical-aspectual category assignment

Acima foram fornecidos diversos elementos teóricos que são entendidos como pressupostos para a conceituação dos direitos fundamentais. Em seguida propôs-se um conceito para direitos fundamentais. Agora, é a hora de verificar se o enunciado prescritivo insculpido no art. 93, IX da Constituição Federal encaixa-se no âmbito semântico daquele conceito proposto. Confirmado o encaixe, atestar-se-á a fundamentalidade do enunciado prescritivo referido. Para tanto, o enunciado em questão haverá de ser analisado a luz de cada um dos elementos do conceito proposto. Passar-se-á então a esta análise.

Alguém poderá afirmar, contudo, que a empreitada é improdutiva, haja vista o fato de o enunciado prescritivo do art. 93, IX da CF traduzir princípio, o que dar-lhe-ia o

status de direito fundamental.

Não se pode concordar com tal assertiva. Não que o enunciado em questão não seja um princípio, e nem que não seja ele um direito fundamental, mas o que não pode ser acatado é a lógica da afirmação, qual seja, a de que o fato de um enunciado traduzir um princípio faz dele um direito fundamental. Esta afirmação é falsa, já que nem todo direito fundamental é princípio. Se assim o fosse, princípios e direitos fundamentais seriam categorias sinônimas, o que, a toda evidência, não é verdade. Veja-se, por exemplo, o art. 7º, III, da Constituição Federal, que institui o Fundo de garantia do tempo de serviço (FGTS) como direito dos trabalhadores urbanos e rurais.

De início este enunciado é encarado como veiculador de direito fundamental, mas nem por isso se pode afirmá-lo como veiculador de um princípio. Basta verificar se ele adéqua-se aos termos acima delineados para a conceituação desta categoria normativa, para concluir negativamente.

Diante do exposto, é que se pode ter por não apenas útil, mas, sobretudo, necessária a investigação categorial normativa do art. 93, IX da Constituição Brasileira, a fim

de atestar se este enunciado trata-se de um enunciado veiculador de direito fundamental ou não.

Não resta qualquer dúvida quanto ao fato de que o texto do art. 93, IX da Constituição Federal é um enunciado prescritivo. Ora, este texto é contextualizado na ambiência sistêmica jurídico-constitucional, demais disso não se ocupa de descrever a realidade, mas sim de instituir um modelo comportamental de vetor nitidamente axiológico, alinhando-se assim aos dois primeiros elementos conceituais.

O próximo elemento a ser checado é a materialidade do enunciado em questão. As materialidades eleitas pelo constituinte originário para serem prestigiadas por enunciados veiculadores de direitos fundamentais são, como já listado anteriormente, a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança, a propriedade, a educação, a saúde, ao trabalho, a moradia, ao lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, a melhoria das condições sociais do trabalhador, a nacionalidade e a participação política.

Mirando o enunciado prescritivo insculpido no art. 93, IX da Constituição Federal, para que seja possível afirmar-lhe a fundamentalidade, há que se investigar qual o seu núcleo semântico. Se este cerne for uma daquelas materialidades, está-se bem próximo do enquadramento do enunciado na categoria de direitos fundamentais. Neste passo, tem-se que a fundamentação racional de decisões judiciais é elemento ligado semanticamente à noção de segurança. Segurança contra o Estado. Segurança contra a interferência estatal em sua vida, liberdade, propriedade, trabalho, etc., sem que fiquem absolutamente claras as razões desta interferência. Uma decisão judicial que seja omissa na indicação plena dos seus fundamentos, não pode ser aceita como uma decisão que privilegie o direito em questão, porque promove a ditadura déspota judiciária e não a segurança jurídica fundamental para a sobrevivência de um Estado Democrático de Direito.

A fundamentação racional das decisões judiciais serve para a aferição do respeito ao modelo estatal adotado no Brasil, qual seja, o Estado Democrático de Direito. Para o que interessa a este ponto, todas as atividades estatais devem estar submetidas ao império do direito.

Nesta situação de submissão aos desígnios jurídicos também está a atividade jurisdicional, que, indubitavelmente, deve estrita e plena obediência ao sistema jurídico pátrio. Esta submissão permite que o cidadão individualmente considerado, bem como a comunidade jurídica nacional e internacional, tenham elementos de convicção suficientemente claros, e, se possível, perenes, para o estabelecimento de pauta de expectativas comportamentais institucionalizadas.

Não bastaria ter um sistema jurídico maravilhosamente produzido, se quando de seu desdobramento dimensional para o atingimento da realidade, sua perfeição fosse deturpada por ideologias e preconceitos subjetivados. A fundamentação racional das decisões judiciais, no Brasil e nos demais países de tradição jurídica predominantemente romanística, tem um ponto de partida certo e um ponto de retorno provável, quais sejam, o sistema jurídico.

Daí a segurança proporcionada pelo enunciado em análise, já que garante-se uma situação em que sabe-se de onde vem os fundamentos da decisão e sabe-se que esta mesma decisão não pode divorciar-se destes fundamentos, restando garantidas as expectativas normativas da comunidade. É por isso que é possível ver o núcleo semântico da segurança no inc. IX do art. 93 da Constituição Federal, em função do que se pode afirmar que a materialidade do referido enunciado prescritivo é daquelas materialidades escolhidas pelo constituinte originário para habitar o núcleo de enunciados veiculadores de direitos fundamentais.

A seguir há de se verificar se o art. 93, IX é enunciado refratário a interferência legislativa prejudicial. Neste matiz, tem-se que o art. 60, § 4º, IV da Carta Magna veda a deliberação acerca de proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Por óbvio que estes direitos e garantias individuais não estão limitados àqueles enunciados que integram o Capítulo I do Título II da CF, até por força do § 2º do art. 5º.

E assim, mesmo estando topograficamente alocado fora do referido setor constitucional, tem-se que o inc. IX do art. 93 da CF pode ser rotulado como direito fundamental. Demais disso, não se pode olvidar da assertiva de que a fundamentação racional decisória consubstancia uma garantia, que além de individual, é coletiva, até pela sua própria base semântica, apoiada na materialidade da segurança como acima já defendido. Do exposto,

é que se pode afirmar que o inc. IX do art. 93 da CF trata-se de enunciado garantido contra a interferência corrosiva do poder constituinte derivado.

Prosseguindo na testificação da fundamentalidade do enunciado em questão, é necessário agora aferir se ele está ligado direta e ontologicamente aos fundamentos e objetivos republicanos, traduzindo um modelo normativo para a efetividade destes.

O constituinte originário fixou como fundamentos da República Federativa do Brasil, a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e o pluralismo político. Neste mesmo passo fixou como objetivos fundamentais republicanos, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais; além da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Resta, portanto, verificar se a fundamentação racional das decisões judiciais traz consigo o “DNA” dos fundamentos e dos objetivos republicanos.

Neste ensejo, considerando o núcleo semântico do enunciado, que acima já foi identificado com a segurança jurídica, é de se ter como legítimo o entendimento de que a justificação racional das decisões judiciais traduz densificação normativa do fundamento republicano da dignidade da pessoa humana, bem como do objetivo de construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Ora, a dignidade da pessoa humana, em que pese a incalculável abertura semântica e consequente indeterminabilidade a priori de seu conteúdo jurídico, traduz idéia de respeito a condição humana em sociedade, e não se pode olvidar que consiste em atitude desrespeitosa a cidadania a interferência jurídico-estatal no âmbito dos direitos de qualquer um sem que seja oportunizado ao seu titular a ciência dos motivos segundo os quais seus direitos estão sendo atingidos, daí a ligação perineal do art. 93, IX da CF, com os fundamentos republicanos cravados no Texto Máximo.

Na mesma medida, ao adotar-se como objetivo republicano a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, uma das densificações semânticas do referido telos foi a imposição ao Poder Judiciário de em todas as suas decisões declinar clara e objetivamente os motivos segundo os quais optou-se pela decisão prolatada. Numa sociedade em que é dado ao

Poder Judiciário interferir arbitrariamente na esfera de direitos de seus súditos, não se pode ter como presente liberdade, justiça e solidariedade. Daí que se pode afirmar o estreito alinhamento do enunciado em análise aos objetivos republicanos fixados no art. 3º da Constituição da República.

Por tudo isso é que o enunciado que impõe a justificação racional das decisões judiciais é de ser acolhido enquanto um modelo normativo para a efetividade dos fundamentos e objetivos republicanos, na medida em que traduz uma, dentre várias, hipóteses de densificação normativa daqueles. O constituinte originário fixou constitucionalmente inúmeras fórmulas discursivas densificadoras dos fundamentos e objetivos republicanos, a exemplo dos 78 incisos do art. 5º da Constituição, mas, como já afirmado anteriormente, a densificação semântica não resumiu-se aos referidos dispositivos. Em outras passagens textuais da Constituição existem construções enunciativas que funcionam justamente no sentido de dar maior carga de significação aqueles máximos preceitos, e o art. 93, IX é um destes exemplos de enunciação densificante.

Por fim, resta testar se o art. 93, IX é portador da nota de fundamentalidade.

Acima já foi afirmado que a fundamentalidade tem relação com os motivos de nossa existência enquanto comunidade política e com a preservação e progresso desta mesma comunidade. Se fosse possível admitir a transposição ou a postergação da força vinculante do art. 93, IX, estar-se-ia transpondo e postergando perniciosamente as razões de existência de nossa comunidade jurídico-política. A fundamentalidade equivale a uma “coisa julgada pré- jurídica” (LEAL, 2002), isto é, uma decisão do poder constituinte originário que não pode jamais ser vilipendiada por quem quer que seja e muito menos pelo Estado.

Por tudo isso é que se pode deduzir que o direito a fundamentação racional das decisões judiciais é um direito fundamental.

Mas ainda falta adentrar no conteúdo jurídico do referido enunciado prescritivo. Assim, seja o policial que fiscaliza o trânsito em uma determinada cidade aplicando penalidades aos infratores, seja o auditor fiscal da Receita Federal que constitui um crédito tributário em decorrência de fiscalização levada a efeito num determinado estabelecimento empresarial, seja o juiz que decide um conflito de interesses prolatando uma sentença meritória, em todos estes casos o agir estatal deverá estar lastreado pelo direito. Pois, do

contrário, que segurança poderíamos esperar se as soluções a serem dadas a cada caso concreto pudessem estar alojadas no íntimo de cada um daqueles seres humanos que desempenham as funções estatais de interpretar e aplicar o direito aos casos concretos?

Por óbvio que as soluções devem estar ao alcance da fiscalidade pública, isto é, devem estar postas à disposição não só daqueles que estejam diretamente vinculados à questão, foco do agir público, mas acima de tudo, à disposição de toda a sociedade, que deve poder planejar seu agir, evitando os percalços e as surpresas, normalmente decorrentes de autoritarismos. E se ao direito foi dada a função de ser a última palavra para um conflito de interesses, se o direito é a última trincheira para o afastamento da barbárie das próprias razões, aqui reside a função essencial da fundamentação racional das decisões.

No prólogo de “Lo racional como razonable”, o finlandês Aulis Aarnio (1991, p. 13) afirmou:

É igualmente claro que as normas jurídicas não são proposições teóricas que descrevem a realidade. Portanto, a pessoa que interpreta o direito não busca nele uma verdade teórica. O direito não é simplesmente um conhecimento. Do ponto de vista social, a atividade judicial é exercício de poder. O papel do direito consiste em respaldar as decisões tomadas neste procedimento de exercício do poder. É justamente aqui onde reside o problema. O direito não é somente um bom conselho que o intérprete (por exemplo, o juiz) pode seguir ou ignorar sobre a base de seu próprio juízo. É a base dotada de autoridade para a decisão. (tradução nossa)

Já se foi a época em que o sistema jurídico podia ser encarado como dotado de coerência e plenitude. Tal visão decorria do dogma do legislador racional, um produtor de normas que seria apto a construir prescrições capazes de levar uma solução para cada caso que surgisse no seio da sociedade.

Evidentemente, tal leitura da atividade legiferante não se mostra compatível com o estádio de uma sociedade hipercomplexa como a atual. Já há muito os sistemas jurídicos deixaram de ser estruturados em modelos codificados, pensados e construídos sob a égide da idéia de homem médio, e passaram a ser transversalmente recortados por diplomas voltados às minorias e que tratam de temáticas específicas.

Percebe-se na atualidade a convivência de diplomas que numa primeira análise demonstram-se até contraditórios, inconciliáveis, mas que deverão ser tomados em conta na hora de decidir os conflitos de interesses deduzidos perante o Poder Judiciário. Ora, se o legislador não é racional, e se as decisões jurídicas haverão de ser lastreadas no sistema

jurídico produzido por este legislador, alguém haverá de buscar e externar, ou mesmo construir e emprestar racionalidade a este sistema, sob pena de o direito fundamental à segurança ser colocado em estado de letargia e estar a sociedade em grave e iminente estado de perigo institucional. Esta tarefa cabe tanto ao Poder Executivo quanto ao Poder Judiciário. Interessa-nos especialmente a atividade judicante, especialmente pelo fato de estar o Poder Judiciário jungido pelo dever de decidir decorrente no princípio do non liquet.

Mas há que se considerar a idéia de que o juiz, no caso concreto, não exerce função legislativa, sequer atipicamente. O julgador não recebe da população qualquer legitimação de representação que o autorize a inovar substancialmente o sistema jurídico de determinado país. Isto equivale a dizer que ao julgar, a atividade do magistrado deverá estar adstrita aos limites das normas postas pelo poder estatal detentor legítimo da competência legiferante, o Poder Legislativo.

Todavia, deve ter-se em linha de conta que na sociedade moderna aqueles limites mencionados são bem mais flexíveis do que os limites normativos da modernidade. Hoje, diferentemente dos tempos da modernidade, moral e direito andam de mãos dadas, e os horizontes normativos trazem em si uma carga axiológica jamais considerada (AARNIO, 1990, p. 26).

Juízes não são legisladores: não detêm um mandato eletivo que os legitimem como representantes da vontade popular. Por definição, sua atividade, por mais criativa e inovadora que possa ser, deve se enquadrar nos limites ditados pelo Direito positivo e pelas estruturas de organização do poder do Estado (RODRIGUEZ, 2005, p. 282).

O afirmado acima não pode ser entendido como a afirmação de que deve ser o juiz um simples enunciador da carga semântica depositada pelo legislador no seio do enunciado prescritivo. Aqui é defendida a idéia de que o juiz, além de enunciar o sentido já previamente depositado no texto normativo pelo legislador, tem competência para construir conjuntos de significações normativas, todavia, esta competência está emoldurada pelos limites dos enunciados prescritivos que integram o sistema jurídico.

É certo que o juiz tem liberdade de convencimento, mas este convencimento livre não equivale a convencimento ilimitado. Quando o sistema outorga ao julgador a liberdade acima mencionada a concede com as amarras institucionais necessárias como se pode perceber do art. 2º de nossa Carta Política, que estabelece a convivência independente e harmônica entre os Poderes da União.

Ora, não se pode conceber independência e harmonia sem que sejam muito bem delimitados os campos de atuação e as funções dos poderes conviventes, o que é perfeitamente desenhado pela doutrina dos freios e contrapesos indubitavelmente acolhida em nosso direito constitucional.

Prosseguindo, quando a Carta Magna impõe ao juiz o dever de fundamentar toda e qualquer decisão está determinando que na decisão sejam identificáveis os fundamentos que levaram o julgador a expedir aquela decisão. Estes fundamentos não são apenas os legais, isto é, os artigos de lei que ocupam a premissa maior do silogismo decisório, mas também, e acima de tudo, as razões de decidir, adotadas pelo julgador, ou seja, os motivos sobre os quais está assentado o convencimento do magistrado.

O problema é que especialmente em matéria de direitos fundamentais, a fixação desta razão de decidir é uma tarefa assaz complexa, especialmente pela indeterminabilidade dos conteúdos dos enunciados prescritivos que habitarão a premissa maior do silogismo decisório, e a consequente dificuldade de definição das possibilidades de acoplamento entre as bases fáticas (premissa menor) e estes parâmetros normativos, ou seja, a dificuldade de ajustes entre os elementos viabilizadores do movimento subsuntivo no ato de aplicação dos enunciados aos casos concretos. Neste cenário entra em cena a problemática da racionalidade decisória, que traz consigo o problema de como aferi-la. Esta é a temática do próximo capítulo deste escrito.

2 UMA ANÁLISE TEÓRICA CONTEMPORÂNEA SOBRE A RACIONALIDADE