The announcement and implementation of climate policy

Conforme se referiu supra sob o ponto 1.3., o legislador previu no art.º 98.º-J, n.º 3, als. a) e b) do CPT que se o empregador não apresentar o articulado a motivar o despedimento ou o procedimento próprio para ser proferida a decisão de despedimento, o juiz deve declarar a ilicitude do despedimento e condenar o empregador a reintegrar o trabalhador ou a pagar-lhe a indemnização de antiguidade, bem como as retribuições devidas até ao trânsito em julgado da decisão, consagrando, assim, o efeito cominatório pleno como consequência para a revelia do empregador.

E, tal como acentuou o STJ em acórdão de 10-07-201370_{, a cominação prevista no art.} 98.º-J n.º 3 é aplicável mesmo nas situações em que o articulado de motivação é tempestivamente apresentado, mas o procedimento disciplinar não é entregue no prazo de 15 dias a que alude o art. 98.º-I n.º 4, al. a).

Todavia, esta norma suscita, como é sabido, múltiplas e difíceis questões no que toca à sua aplicação prática. Com efeito, quando o tribunal tem de proferir essa sentença o requerente apenas apresentou o formulário inicial, nos termos processuais regulados na ação especial, pelo que não ocorreu qualquer ato processual em que o trabalhador tivesse alegado factos que são essenciais para serem definidos os seus direitos.

70 _{(Maria Clara Sottomayor), p. 885/10.2TTBCL.P1.S1. Em sentido idêntico, vd. tb. o ac. do TRP de 12-11-}

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Assim, o processo não conterá a alegação relativa à data do início da relação laboral, ao valor da retribuição, à opção do trabalhador entre a reintegração e a indemnização de antiguidade e ao grau de ilicitude da conduta do empregador, para além do mais. Pelo que, o tribunal não disporá dos necessários elementos para decidir se condena na reintegração ou na indemnização alternativa, e neste caso, para fixar o montante desta, quer considerando os valores da retribuição base e das diuturnidades quer o grau de ilicitude, bem como não estará habilitado a definir o valor da retribuição a considerar para efeitos do cálculo das "retribuições vincendas."

Para se superarem essas limitações do regime legal têm sido apresentadas várias e distintas propostas.

Uma possibilidade será a de o trabalhador ser convidado a alegar os factos necessários na audiência de partes, ficando os mesmos a constar da ata dessa audiência. O empregador seria, então, notificado dos mesmos, com a advertência da cominação prevista no art.º 574.º, n.º 2, do CPC. Caso o trabalhador se apresente desacompanhado de advogado à audiência de partes ou sem estar em condições de alegar logo esses factos, poderá ser-lhe concedido prazo para constituir mandatário e vir apresentar essa alegação, determinando-se a suspensão da instância para o efeito, ao abrigo do disposto no art.º 272.º, n.º 1, segunda parte, do CPC71_.

Todavia, não pode deixar de se considerar que essa imposição ao trabalhador para alegar os referidos factos que permitam a prolação da sentença prevista no art.º 98.º-J, n.º3, com a liquidação da indemnização e das retribuições vencidas após o despedimento, pode ser aquando da audiência de partes claramente prematura, dado que não se sabe ainda, nem há forma de o saber nesse momento, se o empregador vai ou não apresentar o articulado de motivação do despedimento. Ora, se o empregador apresentar o seu articulado, a tramitação posterior deixará de incluir a sentença prevista no n.º 3, do art.º 98.º-J, pelo que se pode estar a impor a prática de atos inúteis. Além de que, não havendo lugar à prolação dessa sentença, a suspensão da instância seria tida como injustificada, contendendo com a natureza urgente do processo.

Essa insuficiência da matéria de facto poderia, ainda, ser colmatada já após se ter verificado que o empregador não apresentou o articulado para motivar o despedimento, antes de ser proferida a sentença a que se está a fazer referência. O juiz pode introduzir "um processado atípico, forçando o trabalhador a alegar os factos que traduzam a antiguidade e a retribuição."72

71 _{Sustentando este entendimento, veja-se SUSANA SILVEIRA, estudo e local citado, pp. 94-95.}

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Relativamente a essas duas propostas, deve ter-se em conta que, alegando o trabalhador os factos que se tenham como necessários, quer seja na audiência de partes quer seja em articulado autónomo em momento posterior a essa diligência, deverá necessariamente ser garantido o direito ao contraditório pelo empregador, pelo que, se este impugnar todos ou alguns dos factos que o trabalhador invocou, terá de haver lugar à produção de prova. E esta pode, naturalmente, ser documental, mas também testemunhal, pelo que teria de haver lugar à sua inquirição, o que imporia a marcação de uma audiência para esse efeito.

O que significa que poderia ter de haver lugar à produção de prova para ser proferida uma sentença numa situação em que a lei prevê o efeito cominatório pleno para a revelia do empregador, o que seria totalmente incoerente e contraditório com a previsão legal.

No acórdão do TRC de 17-01-201373 _{segue-se uma outra via para a resolução do} problema, tendo-se decidido que "Não se podendo determinar o montante efectivo da retribuição do trabalhador, não pode ser o empregador condenado no pagamento de retribuições intercalares em quantia determinada, impondo-se a solução de o condenar a esse título no que se apurar em liquidação de sentença, nos termos do disposto no art.º 661º, nº 2 do CPC.", conforme se pode ler no seu sumário.

Quanto a esta outra abordagem daquela problemática, afigura-se que a condenação no que se liquidar em execução de sentença estará reservada para as situações em que na ação declarativa não foi possível obter os elementos necessários para a fixação do montante da condenação, não sendo aplicável quando esteja em causa a prova de factos que se apresentam como constitutivos do direito do credor, sob pena de se estar a transferir para a ação executiva a apreciação de matéria que tem de ficar contida no objeto da ação declarativa74_{. Não se pode} olvidar que, entre outros, podem estar em causa factos relativos à data do início da relação laboral e à retribuição, quer a retribuição base quer as prestações regulares e periódicas, auferida pelo trabalhador, os quais são constitutivos relativamente ao direito à indemnização e às retribuições intercalares, não se tratando de factos que apenas importam para efeitos de quantificação da obrigação.

Tenha-se, ainda, presente, a obrigação imposta ao juiz no art.º 75.º, n.º 1, do CPT, no sentido de procurar que a sentença de condenação o seja em quantia certa.

73 _{(Azevedo Mendes), p. 258/12.2TTCBR-A.C1}

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Por outro, não se pode perder de vista a restante tramitação processual a que haverá lugar após ser proferida a sentença que declare o despedimento ilícito, prevista no citado n.º 3, do art.º 98.º-J. Na verdade, decorre da alínea c) desse n.º 3 que o trabalhador possa apresentar, depois daquela sentença, um "articulado no qual peticione créditos emergentes do contrato de trabalho, da sua violação ou cessação." Será, por isso, este o lugar e momento próprio para o trabalhador alegar todos os factos necessários para a definição e concretização dos seus direitos.

Entre esses factos estarão aqueles que dizem respeito à antiguidade e ao grau de ilicitude da conduta em que se traduziu o despedimento, para efeitos de fixação do valor da indemnização entre 30 dias, mínimo que já ficou assente na sentença anterior, e o máximo de, pelo menos, 45 dias previsto em geral na lei (no art.º 391.º, n.º 1, do CT), bem como a determinação das prestações que integram a retribuição do trabalhador, a retribuição base e as diuturnidades, que relevam para efeitos do indemnização de antiguidade, e as demais prestações regulares e periódicas que importam para o apuramento do valor das retribuições intercalares, de acordo com o que dispõe o art.º 390.º, n.º1, do CT.

Sem esquecer que o trabalhador pode pretender fazer valer o direito a uma indemnização de valor "majorado" até 60 dias de retribuição base e diuturnidades se estiver em causa um despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador no gozo de licença parental (conforme previsto nos arts.º 63.º, n.º 8 e 392.º, n.º3, do CT) ou tratando-se de um despedimento abusivo (tendo em conta os arts.º 331º, n.º 4 e 392.º, n.º3, do CT). O trabalhador poderá, ainda, pretender ser ressarcido de outros danos que considere ter sofrido, quer patrimoniais quer não patrimoniais, nos termos do disposto na al. a) do n.º 1, do art.º 389.º do CT.

Serão estes créditos resultantes da "violação ou cessação" do contrato de trabalho que o trabalhador poderá peticionar no articulado a que se refere a al. c) do n.º 3 do art.º 98.º-J, sendo este o meio para se concretizarem ou liquidarem os créditos que na sentença prevista no n.º 3 ficam necessariamente reconhecidos em termos genéricos, por natural impossibilidade de, nessa fase do processo, serem devidamente definidos, devido à manifesta falta dos factos provados necessários para o efeito75_.

O efeito cominatório pleno previsto no n.º 3 do art.º 98.º-J suscita, ainda, outro tipo de dificuldades de aplicação prática. Com efeito, nas alíneas a) e b) desse n.º 3 constam as

75 _{PEDRO FREITAS PINTO pronuncia-se no sentido de a indemnização de 30 dias por cada ano ou fração vir a}

ser aumentada na sequência do articulado do trabalhador previsto na al. c) do n.º 3 do art.º 98.º-J, in estudo citado, p. 15.

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consequências "típicas" que o regime geral laboral prevê para o despedimento ilícito no âmbito do contrato de trabalho comum e por tempo indeterminado, ou seja, a reintegração ou a indemnização de antiguidade alternativa (arts.º 390.º e 391.º do CT) e as retribuições intercalares (art.º 390.º, n.º 1, do CT).

Todavia, a lei não prevê estas mesmas e precisas consequências para todos os tipos de contratos, como é sabido. Recorde-se que os direitos do trabalhador ilicitamente despedido cujo contrato de trabalho foi sujeito a termo são os previstos no art.º 393.º do CT e que a relação de trabalho doméstico é regulada no DL 235/92, de 24-10, sendo a matéria dos direitos resultantes do despedimento sem justa causa tratada no seu art.º 31.º.

Ora, coloca-se, assim, a questão de saber se a AIRLD é aplicável aos despedimentos de trabalhador abrangido por um desses contratos e, sendo-o, em que termos. Está-se aqui perante um campo privilegiado de aplicação do princípio da adequação formal previsto no art.º 265.º-A do anterior CPC, e no art. 547º do CPC atualmente em vigor.

Com efeito, tratando-se de um despedimento escrito, está verificado o pressuposto base para a aplicação da ação especial, todavia o desenvolvimento normal do seu processado não é totalmente compatível com alguns aspetos da relação substantiva que está em discussão. O referido princípio, introduzido no processo civil com a reforma de 1995/1996, teve como objetivo "introduzir alguma flexibilidade na tramitação ou marcha do processo, permitindo adequá-la integralmente a possíveis especificidades ou peculiaridades da relação controvertida ou à cumulação de vários objetos processuais a que correspondam formas procedimentais diversas, visando ultrapassar - através do estabelecimento de uma tramitação "sucedânea" – possíveis inadequações ou desadaptações das formas legal e abstratamente instituídas, no âmbito de qualquer tipo de processo", nas palavras de LOPES DO REGO, que acrescenta que com a consagração deste princípio se acentua "o carácter funcional ou instrumental do processamento ou tramitação."76

A propósito da aplicação das referidas als. a) e b) do n.º 3 do art.º 98.º-J quando se impugne um despedimento ilícito operado no âmbito de um contrato a termo, decidiu-se no acórdão do TRC de 17-01-201377 _{que a cominação a aplicar não é a prevista nessas normas,} mas antes a que decorre da aplicação do art.º 393.º, n.º 2, do CT, dando expressa aplicação ao princípio da adequação formal. Argumentou-se nesse aresto, em síntese, que o legislador não teve em conta as particularidades próprias do contrato a termo, que as normas adjetivas

76 _{Anotação ao art.º 265.º-A do anterior CPC, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, Almedina, 1999,}

p. 208.

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não podem prevalecer sobre as de caráter substantivo e que o entendimento diferente levaria a que o recurso à ação especial permitiria um ressarcimento em medida superior ao que se obteria por via do processo comum, em que seria aplicado o art.º 393.º, n.º 2, do CT.

Conforme acima se aflorou os efeitos da ilicitude do despedimento no âmbito do contrato de trabalho doméstico estão previstos no art.º 31.º do DL 235/92, de 24-10, sendo eles a reintegração, a qual apenas pode ocorrer se houver acordo das partes, e a indemnização de antiguidade, caso não exista acordo para a reintegração. A indemnização corresponde à retribuição de um mês por cada ano completo de serviço ou fração, decorrido até à data do despedimento, na caso de contrato por tempo indeterminado ou a termo incerto. Havendo contrato a termo certo, são devidas as retribuições até à data do termo.

Em face da disparidade entre a previsão legal constante do art.º 98.º-J, n.º 3, als. a) e b), por um lado, e o regime previsto para o contrato de trabalho doméstico, o Tribunal da Relação de Lisboa foi chamado a pronunciar-se sobre a questão da aplicabilidade da ação especial a esse tipo de relação laboral. O tribunal de primeira instância considerou que a ação especial não é a forma de processo adequada para a impugnação de um despedimento, embora tenha sido feito por escrito, ocorrido no âmbito de uma relação de trabalho doméstico, dado que esta não é regulada no Código do Trabalho, tendo um regime especial, pelo que não está abrangida pela art.º 387.º do CT. Ao caso seria, por isso, aplicável o processo comum.

No acórdão de 07-11-2012 do TRL78 _{decidiu-se que, estando-se em presença de um} despedimento individual e que a sua comunicação ao trabalhador foi feita por escrito, estão preenchidos os requisitos da aplicabilidade da ação especial e que o que se deve fazer é proceder à compatibilização entre o disposto no art.º 31.º do DL 235/92 e as als. a) e b), do n.º 3, do art.º 98.º-J.

Considerou o tribunal que essa "compatibilização passa apenas por respeitar a prevalência do direito substantivo especial, consagrado naquele diploma, sobre o direito geral introduzido pelo CT de 2009" e que, por isso, em face de um despedimento ilícito no âmbito do contrato de trabalho doméstico, na falta de apresentação do articulado motivador do despedimento pelo empregador, o juiz declara a ilicitude dos despedimento, mas fica afastada a possibilidade de reintegração, e condena o empregador ao pagamento na indemnização de um mês por cada ano ou fração, até à data do despedimento, sem que haja lugar a retribuições intercalares. Assim, neste tipo de contrato, a prevalência do art.º 31 do DL 235/92 sobre o n.º 3, do art.º 98.º-J, implica que não tenha aplicação a al. b) do referido n.º 3.

78 _{(Jerónimo Freitas), p. 2106/12.4TTLSB.L1, in Prontuário do Direito do Trabalho n.º 93, set-dez de 2012,}

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