Nos Estados Unidos da América a Arbitragem é regulada pelo Federal Arbitration Act de 1925,379 que, à semelhança da legislação inglesa, nenhuma menção expressa faz ao
emprego dos usos e costumes para solucionar disputas comerciais.
Ao se analisar nas legislações comparadas menções expressas ao emprego dos usos e costumes, a sua falta, não significa que estes não sejam admitidos nesses sistemas jurídicos, sejam eles afetos ao sistema do civil law ou do common law.
Conforme a pena de Luiz Olavo Baptista,
São (os usos e costumes) admitidos pela maioria dos sistemas jurídicos que lhes dá força de lei onde não há norma estatal expressa a respeito, ou onde as normas são supletivas. Os usos aparecem por várias formas. Ora são cláusulas de estilo, que passam a ser, algumas vezes presumidas como existentes e cuja força obrigatória
378 Outras questões exsurgem significativas quando se cogita de arbitragens internacionais envolvendo países com a tradição da civil law e da common law, demandando um especial cuidado de parte dos atores envolvidos. As principais delas talvez sejam o disclosure ou discovery prática que possibilita a utilização de documentos quando estes estejam na posse de terceiros (portanto substancialmente diferente da tradição da civil law, em que o autor define sua tese e ingressa com a ação embasado nos elementos de prova que já dispuser, evitando-se assim “surpresas” na fase de instrução) e o cross-examination, que nada mais é que a inquirição oral do depoente pela parte oposta, prática que também se distancia da tradição romano-germânica.
O termo Discovery é empregado nos Estados Unidos para designar o conjunto de mecanismos de que os litigantes podem se valer no processo judicial, ou mesmo antes dele, para obter da outra parte ou de terceiros o máximo de informações relativas aos fatos em disputa. Trata-se de instituto central do processo norte-americano, considerado direito fundamental das partes. Por meio da Discovery sob as Federal Rules of Civil Procedure, cada parte tem o dever automático, isto é, independentemente de requerimento da contraparte ou da intervenção do órgão judicial, de prestar à outra logo no início do processo informações e documentos relativos a ‘qualquer questão relevante’ para o mérito da disputa, sejam favoráveis ou desfavoráveis à parte produtora (ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti. Soft law e produção de provas na arbitragem internacional, 2014, op. cit., p. 127).
Ver SOUZA, Marcia Cristina Xavier; ROCHA, Raphael Vieira da Fonseca. “Aspectos probatórios na arbitragem: a possibilidade e a efetividade da utilização do discovery sob o ponto de vista da parte brasileira”. Revista de Arbitragem e Mediação. ano 12, vol. 45. abr./jun. 2015. p. 203-228).
379 Disponível em: <https://www.aaau.org/media/5045/federal%20arbitration%20act.pdf>. Acesso em: 4 dez. 2015.
decorre da vontade tácita dos contratantes. Ora são práticas típicas de uma profissão ou local (como as práticas portuárias), cujo caráter obrigatório varia conforme o caso. Podem ainda ser práticas profissionais, típicas daquela atividade, seguidas por empregadores e empregados, fornecedores e fregueses.380
Assim, ainda que não mencionados de maneira expressa, estão os usos e os costumes presentes na grande maioria dos ordenamentos e, em especial, no contexto das arbitragens comerciais internacionais, sempre que autorizado o seu emprego pelas partes ou, ainda que não autorizados, caso se enquadrem em contexto excepcional que autorize a sua observância (adesão ao regulamento da Corte Internacional de Justiça; adesão ao regulamento da CCI, que como visto aplicou a lex mercatoria em alguns casos sem autorização expressa das partes; ou mesmo algumas legislações arbitrais mais flexíveis, como da França e Argentina).
Tanto é assim que o elemento consuetudinário foi determinante para o julgamento de uma arbitragem realizada na CCI (caso n. 6955, de 1993 e já mencionada antes neste trabalho) em que os árbitros levaram em conta o elemento do usage of trade para decidir a questão:
Usages of trade on the other hand concerns usages of a place, vocation, or trade, and its proof does not depend upon anything going on between the parties other than their participation in trading at the place, in the vocation, or in the trade in question.381
Cumpre registrar que os Estados Unidos da América aderiram à Convenção Interamericana sobre arbitragem Comercial Internacional, a chamada Convenção do Panamá de 1975, a qual o Brasil também ratificou.382
380 BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial e internacional, 2011, op. cit., p. 68.
381 Sentença CCI 6955 apud BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial e internacional, 2011, op. cit., p. 68.
382 Decreto 1.902/96. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/D1902.htm>. Acesso em: 5 dez. 2015.
CONCLUSÃO
Os usos e costumes são importante fonte de direito há muito, mesmo antes do direito positivado, tal como se concebe hoje.
Por meio deles é que se dizia o direito e se aferia a justiça do caso concreto, tendo ganhado força quando passou a funcionar como base para dirimir controvérsias havidas entre mercadores, e desde então, consolidou-se como fonte de direito nos mais diversos ordenamentos jurídicos.
Isso se torna ainda mais relevante se considerado que o dinamismo do comércio atual, mais do que leis nacionais, princípios gerais de direito ou regramentos específicos de dado órgão, clama por ferramentas de decisão que melhor se aproximem da solução mais justa e consentânea ao caso presente. E tal resultado muitas vezes é mais facilmente alcançado pelo critério dos usos e costumes, fato que se procurou demonstrar.
O impacto da escolha dos usos e costumes como regra substantiva em arbitragens comerciais foi analisado a partir de três pontos, principalmente. O primeiro deles, estudando-se a arbitragem como instituto autônomo e adequado para dirimir controvérsias comerciais, destacando-se o que se notabiliza como seu principal princípio informador: a autonomia privada dos contratantes (capítulos I, II e V).
De fato, advém desse princípio a possibilidade de as partes optarem pela modalidade da arbitragem, se de direito ou por equidade, bem como a regra material que desejam seja observada pelo árbitro ao decidir a controvérsia, tal como discorrido nos capítulos III e IV.
Demonstrou-se no capítulo VI que as novas regras do estatuto processual brasileiro impactarão positivamente, internacionalizando o judiciário nacional e propagando maior segurança àqueles que queiram se submeter a foro estrangeiro.
Os limites dos bons costumes e da ordem pública impostos à escolha da lei aplicável foram tratados no capítulo VII para depois se abordar o conceito de usos e costumes como fonte de direito comercial, explorando sua definição, evolução – tanto no Brasil como alhures – e, principalmente como ele se opera diferentemente no processo judicial, como mecanismo de interpretação e integração do direito, preenchendo lacunas, e diretamente, caso de arbitragens. Ou seja, a dupla função do
instituto: a primeira de interpretação e, a segunda, de aplicação na qualidade de regra normativa.
Para tanto, analisou-se os usos e costumes como fonte do direito comercial e a sua operacionalização nos contextos do Código Civil e da Lei de Arbitragem Brasileira, aplicado como regra substantiva escolhida pelas partes de per si, de maneira direta, conforme autorizado pelo art. 2, §2°, da L.Arb. Tais pontos correspondem aos capítulos VIII e IX
Além dos usos e costumes, foram objeto de estudo outros mecanismos que carregam o elemento consuetudinário (princípios gerais do comércio, regulamentos específicos – UNIDROIT, UNCITRAL, etc. – bem como da lex mercatoria).
De fato, uma das principais manifestações do elemento consuetudinário como ferramenta de decisão, a lex mercatoria, desde os tempos dos mercadores continua a ser utilizada em larga escala como regra substancial apropriada para decidir litígios do comércio internacional.
Ocorre que, a dificuldade em conceituar a lex mercatoria ou mesmo definir seus exatos contornos, contudo, chama a atenção, havendo quem a trate como direito positivo e outros como opção que na verdade representa a autorização para os árbitros julgarem por equidade.
Em última análise, esse peculiar posicionamento poderá representar o seu enquadramento e, mais, direcionar a própria escolha dos contratantes a respeito da modalidade de arbitragem pretendida, se de direito ou por equidade. Tal fato, aliás, já havia ensejado a contextualização dos usos e costumes com a arbitragem de direito e por equidade, conforme se nota nos capítulos III e IV.
Em razão disso, analisou-se detidamente o conceito e o conteúdo da lex mercatoria em arbitragens comerciais, oportunidade em que se mencionou algumas de suas mais populares “especificações” e algumas considerações sobre ativismo arbitral e soft law (capítulo X).
Ao lado dela, o capítulo X foi dedicado ao estudo do tema central do trabalho: o instituto jurídico dos usos e costumes como fonte de direito nas arbitragens comerciais, espaço em que se fez distinção da sua aplicação nas várias modalidades de arbitragem e seu cotejo com o julgamento por equidade.
Por fim, apontou-se brevemente como se manifesta o julgamento com base nos usos e costumes na legislação estrangeira (capítulo XI)
Todos os pontos estudados tiveram como norte a maleabilidade do procedimento arbitral e o impacto da autorização, pelas partes, do julgamento com base nos usos e costumes ou outra regra que, igualmente, contenha o elemento consuetudinário e as consequências disso para as diversas modalidades de arbitragem.
E assim sendo, o presente estudo propõe uma reflexão sobre o instituto jurídico dos usos e costumes na sua dupla função – interpretativa e aplicado diretamente – a fim de contextualizá-lo com a arbitragem como regra material adequada à solução de conflitos, mormente em tempos em que os diversos ordenamentos estatais não oferecem regras uniformes e que evoluam no ritmo das transações comerciais.
A proposta se justifica para semear o debate sobre a aplicação dos usos e costumes em arbitragens domésticas que, ao contrário do que ocorre no ambiente do comercio internacional, ainda é por demais tímida no Brasil.
Particularmente para mercados auto regulados, como petróleo e gás e resseguros, referida regra de direito material terá espaço para ser aplicada com sucesso, proporcionando ambiente mais previsível e solução mais ágil para os personagens neles envolvidos.
Em que pese a adequação do emprego dessas regras para alguns mercados, pouco se produziu sobre o assunto, academicamente.
Consta-se pelas pesquisas realizadas que os registros doutrinários que abordam a matéria são escassos ou geralmente tratam do tema de maneira superficial. Em pesquisa jurisprudencial, de igual maneira, não se localizou julgados em número satisfatório abordando a matéria.
A partir dessa constatação procuroua-se demonstrar como se operacionalizam as fontes costumeiras de direito nos casos de arbitragem domésticas de direito e por equidade, as implicações decorrentes dessa escolha pelas partes e também os pontos de conexão com outras regras de direito substantivo que tenham, igualmente, o elemento costumeiro.
Espera-se, com isso, contribuir para a criação de ambiente propício ao debate sobre a aplicação de regras costumeiras de direito substantivo, demonstrando-se as vantagens dessa opção para as partes envolvidas em arbitragem no Brasil.
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