Teori

As análises sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais exteriorizam que, no Estado Democrático de Direito, tanto os Poderes Públicos quanto os particulares têm sua atuação no meio social vinculada à promoção da efetividade desses direitos, em razão da existência de um dever geral de respeito, vale dizer, podem agir apenas na exata medida em que não provoquem qualquer ofensa ou ameaça de lesão a direito fundamental titularizado por outrem. Ademais, as normas de direitos fundamentais independem de regulamentação para que produzam seus efeitos – ou seja, são dotadas de aplicabilidade imediata nas relações sociais –, sendo que, por sua vez, os textos normativos infraconstitucionais – de origem estatal (p. ex., lei, decreto etc.) ou privada (p. ex., contrato) – encontram seu fundamento de validade e eficácia nas regras e nos princípios constitucionais, devido à força normativa e vinculante da Carta Magna.

Nesse sentido, constata-se que, na atual conformação jurídico-política do Estado – marcada por sua natureza social e democrática –, a Constituição supera a sua simples identificação a documento político, destituído de força normativa, para ocupar o ápice do sistema jurídico – outrora ocupado pelos Códigos e pelas leis, em razão da individualidade e da igualdade formal reinantes no Estado Liberal. Assim, o texto constitucional se torna o centro gravitacional do sistema jurídico, sendo que nos direitos fundamentais, sejam individuais ou coletivos, está contida ordem dirigida ao Estado e aos cidadãos, no sentido de que a estes incumbem à obrigação permanente de concretização e efetivação desses direitos essenciais. Dessa forma, referidos direitos representam o parâmetro do controle de constitucionalidade dos demais atos normativos do Estado e das relações entre cidadãos na esfera privada, servindo de referencial para toda e qualquer aferição de validade do ordenamento jurídico.238

Destarte, com o surgimento do Estado Constitucional Democrático de Direito239 e, por decorrência, o reconhecimento da supremacia material e axiológica da Carta Magna, verifica-se o advento de novo paradigma a orientar a ciência jurídica, que restou consagrado pela denominação “neoconstitucionalismo”240. De fato, referido fenômeno é responsável por reconhecer a Carta Magna como verdadeira norma jurídica, com força vinculante e obrigatória, dotada de supremacia e intensa carga valorativa. Assim, consagra a subordinação da própria legalidade ao texto constitucional, além de alteração no conteúdo da Constituição, uma vez que há a incorporação explícita em seus textos “de valores (especialmente associados à promoção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais) e opções políticas

238 _{Nesse sentido, disserta Sarmento, in verbis: “No Brasil [...] existe ampla possibilidade do exercício do}

controle difuso de constitucionalidade, como questão prejudicial em qualquer processo judicial, inclusive nos relativos a litígios de natureza privada. Ademais, o direito de ação tem expresso fundamento constitucional (art. 5º, XXXV, CF), razão pela qual sempre existirá um instrumento jurisdicional para tutelar qualquer direito fundamental lesado ou ameaçado, inclusive no contexto de uma relação entre particulares, mesmo que o caso não se amolde à hipótese de cabimento de nenhum dos remédios constitucionais expressamente agasalhados pelo texto magno. Portanto, nada obsta que numa ação ordinária, cautelar, ou de qualquer outra espécie, o Poder Judiciário faça incidir os direitos fundamentais na resolução de conflitos de índole jurídico-privada”. (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 276/277).

239 _{Segundo Luís Roberto Barroso, in verbis: “A reconstitucionalização da Europa, imediatamente após a 2ª}

Grande Guerra e ao longo da segunda metade do século XX, redefiniu o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das idéias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático. Seria mau investimento de tempo e energia especular sobre sutilezas semânticas na matéria”. (BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Revista da Escola Nacional de Magistratura. Brasília: Escola Nacional da Magistratura, ano 1, n. 2, 2006, p. 26/72, p. 27/28).

240 _{Por todos: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo}

tardio do direito constitucional no Brasil. In: Revista da Escola Nacional de Magistratura. Brasília: Escola Nacional da Magistratura, ano 1, n. 2, 2006, p. 26/72.

gerais (como a redução das desigualdades sociais) e específicas (como a obrigação de o Estado prestar serviços na área de educação e saúde)”.241

Dessa forma, o neoconstitucionalismo diz respeito a um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e na ordem constitucional, assim sintetizado por Barroso242, in verbis:

(i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre direito e ética; e (iii) como marco

teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da

Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

Nesse sentido, ao confirmar a posição de supremacia da Constituição e a incorporação em seu texto de valores e de opções políticas gerais e específicas, além de reconhecer eficácia expansiva aos valores constitucionais, o neoconstitucionalismo promove a constitucionalização do Direito243, pois passa a requerer leitura constitucional de todos os ramos da ciência jurídica.244 _{Assim, a interpretação e a aplicação das normas}

infraconstitucionais tornam-se condicionadas à realização e concretização dos programas constitucionais necessários para assegurar as condições de existência mínima e digna das pessoas.

241 _{CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev. atual. ampl. Salvador: JusPodivm,}

2009, p. 40.

242 _{BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do}

direito constitucional no Brasil. In: Revista da Escola Nacional de Magistratura. Brasília: Escola Nacional da Magistratura, ano 1, n. 2, 2006, p. 26/72, p. 38.

243 _{Quanto à origem do processo de constitucionalização do direito, destaca Barroso, in verbis: “Há razoável}

consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalização do direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fundamental de 1949 e consagrando desenvolvimentos doutrinários que já vinham de mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva de proteção de situações individuais, desempenham uma outra função: a de instituir uma ordem objetiva de valores. O sistema jurídico deve proteger determinados direitos e valores, não apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfação. Tais normas constitucionais condicionam a interpretação de todos os ramos do direito, público ou privado, e vinculam os poderes estatais. O primeiro grande precedente na matéria foi o caso Lüth, julgado em 15 de janeiro de 1958”. (BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Revista da Escola Nacional de Magistratura. Brasília: Escola Nacional da Magistratura, ano 1, n. 2, 2006, p. 26/72, p. 41/42).

244 _{Segundo Farias e Rosenvald, in verbis: “É necessário reconhecer, nesse passo, que as disposições da Carta}

Constitucional modificaram o substrato das categorias jurídicas, até então separadas no público e no privado. Ao recepcionar, em sede constitucional, temas que antes, na dicotomia tradicional, eram emolduradas em sede exclusivamente privada (como a família, a propriedade, o consumidor, o contrato, entre outros), deu-se um rompimento, no sentido de atender às aspirações maiores da sociedade brasileira.” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 14).

Destarte, sendo a Constituição dotada de força normativa vinculante e imperativa, com produção de efeitos diretos245 e imediatos em face dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e dos particulares, verifica-se a necessidade de que todo o ordenamento jurídico assuma perfil constitucional, de modo a possibilitar, em caso de inobservância de qualquer de suas normas, o recurso aos mecanismos próprios de cumprimento forçado. Dessa forma, a constitucionalização do Direito é responsável por retirar dos Códigos – e, portanto, das normas infraconstitucionais –, o núcleo de investigação do intérprete, promovendo verdadeira inversão da lógica hermenêutica, de modo a buscar a unidade do sistema jurídico e a concretização dos valores sociais e existenciais fundamentais, enfeixados na concepção da dignidade da pessoa humana. Logo, tem-se que a Constituição atribui à ciência jurídica conteúdo social, elevando a sua eficácia prática, por conduzir o intérprete ao encontro da solução mais justa e humana para os diversos conflitos de interesses.

Nesse passo, considerando que a Constituição é responsável por consagrar, expressa ou implicitamente, os valores, os princípios e as regras de natureza imprescindível para a compreensão do fenômeno jurídico-social e, notadamente, para a promoção do mínimo existencial necessário ao desenvolvimento da personalidade humana; bem como consistir no núcleo e diretriz normativa para a interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais; tem-se que o Direito Processual também sofre influência direta do texto constitucional, por ser o processo instrumento de inquestionável importância para a concretização dos direitos reconhecidos na Lei Fundamental. Assim, sob os mesmos pilares teórico-jurídicos fundantes da concepção do neoconstitucionalismo, surge novo paradigma a orientar a produção e aplicação das normas processuais, denominado de neoprocessualismo.246

De fato, verifica-se que a Constituição, ao mesmo tempo em que consagra inúmeros direitos materiais fundamentais, também arrola direitos e garantias processuais de observância obrigatória para a concretização dos primeiros, substituindo os Códigos de Processo na centralidade do ordenamento processual. Nesse sentido, o processo se volta à

245 _{Segundo Canotilho, in verbis: “as normas constitucionais além de serem direito actual no sentido acabado de}

precisar, valem também como normas de aplicação directa”. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito

Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 5ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2008, p. 1178).

246 _{Por todos: CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: Panóptica, Vitória, ano 1, n.}

6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em:

<http://www.panoptica.org/fevereiro2007pdf/1Neoconstitucionalismoeneoprocessualismo.pdf>. Acesso em: 15 de junho de 2013. Ressalte-se o que referido autor afirma sobre a expressão “neo”, in verbis: “A expressão “neo” (novo) permite chamar a atenção do operador do direito para mudanças paradigmáticas. Pretende colocar a crise entre dois modos de operar a Constituição e o Processo, para, de forma crítica, construir “dever-seres” que sintonizem os fatos sempre cambiantes da realidade ao Direito que, para não se tornar dissociado da vida, tem de se ajustar – sobretudo pela hermenêutica – às novas situações ou, ainda, atualizar-se para apresentar melhores soluções aos velhos problemas”. (Ibid, p. 2).

tutela de uma ordem de princípios e direitos essenciais, de intensa carga valorativa, que se sobrepõe aos interesses dos litigantes e que, em seu todo, busca a realização do bem comum e da pacificação social.247

Aliás, ao prever a Constituição Federal a impossibilidade da lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV), tem-se a consagração do direito ao acesso à justiça e, por consequência, do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, célere e efetiva. Destarte, o processo representa o instrumento democrático por meio do qual o Estado exerce o seu poder jurisdicional, cujo objetivo não se exaure nos interesses individuais das partes na solução do litígio, por também buscar promover a função social da ordem constitucional em vigor.

Desse modo, vale dizer que o termo acesso à justiça não se restringe somente à noção de acesso ao Poder Judiciário e às suas instituições, por também abranger uma ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano, que não se limita apenas ao ordenamento jurídico processual. Assim, o conceito de acesso à justiça é muito mais amplo do que o simples acesso ao processo com intuito de buscar a solução de seu litígio; representa, na verdade, a “viabilização de acesso à ordem jurídica justa”248.

Dessa forma, o acesso à justiça é, pois, a ideia central a que converge toda a oferta constitucional e legal dos princípios e garantias destacados na Carta Magna, quais sejam, o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a revisão das decisões, a isonomia das partes, a motivação das decisões, entre outros. Aliás, a adoção desses princípios constitucionais nada mais representa do que a atual postura instrumentalista que envolve a ciência processual.

Assim, o neoprocessualismo sintetiza a noção de que o processo constitui o instrumento responsável pela proteção e promoção dos direitos fundamentais, abarcando,

247 _{Nesse sentido, afirma Cambi, in verbis: “Com efeito, o processo distancia-se de uma conotação privatística,}

deixando de ser um mecanismo de exclusiva utilização individual para se tornar um meio à disposição do Estado para a realização da justiça, que é um valor eminentemente social. O processo está voltado à tutela de uma ordem superior de princípios e de valores que estão acima dos interesses controvertidos das partes (ordem pública) e que, em seu conjunto, estão voltados à realização do bem comum. A preponderância da ordem pública sobre os interesses privados em conflito manifesta-se em vários pontos da dogmática processual, tais como, por exemplo, na garantia constitucional de inafastabilidade da jurisdição, na garantia do juiz natural, no impulso oficial, no conhecimento de ofício (objeções) e na autoridade do juiz, na liberdade de valoração das provas, no dever de fundamentação das decisões judiciais, nas nulidades absolutas, nas indisponibilidades, no contraditório efetivo e equilibrado, na ampla defesa, no dever de veracidade e de lealdade, na repulsa à litigância de má-fé etc”. (CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: Panóptica,

Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em:

<http://www.panoptica.org/fevereiro2007pdf/1Neoconstitucionalismoeneoprocessualismo.pdf>. Acesso em: 15 de junho de 2013, p. 25/26).

248 _{WATANABE, Kazuo. Acesso a justiça e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;}

DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (coords). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 128.

pois, a dupla dimensão desses direitos: “o processo deve estar adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais (dimensão subjetiva) e, além disso, ele próprio deve ser estruturado de acordo com os direitos fundamentais (dimensão objetiva)”249. Logo, as técnicas processuais devem ser criadas de modo mais adequado à tutela dos direitos fundamentais250, sendo normatizadas em pleno respeito às diretrizes traçadas por esses direitos.

Destarte, o neoprocessualismo almeja uma ordem jurídica pautada na instrumentalidade do processo, por visar à construção de técnicas processuais efetivas, rápidas e adequadas para a realização do direito processual. Assim, busca minimizar a distância entre direito material e processo, pois este deixa de ser visto como mero procedimento, passando a constituir instrumento tendente a alcançar o acesso à justiça.

Desse modo, cumpre destacar que a instrumentalidade é dotada de aspectos positivos e negativos. Sob o ponto de vista positivo, o processo deve buscar produzir todos seus escopos institucionais (jurídicos-políticos-sociais), o que se refere a quatro pontos sensíveis do Direito Processual: a admissão ao processo (ingresso em juízo), o modo de ser do processo (observância do devido processo legal), a justiça das decisões e a efetividade das decisões. Já sob o ponto de vista negativo, combate-se o formalismo processual, por ser este capaz de menosprezar o caráter instrumental do processo, mas sem perder de vista a necessidade de observância de certos requisitos com o fim de dar segurança jurídica às decisões.251

Em vista disso, para que o processo consiga ser um instrumento de promoção e proteção dos direitos fundamentais, torna-se necessária a observância de princípios e regras processuais também dotados de caráter fundamental, responsáveis por possibilitar a justa e efetiva composição dos litígios. Dentre as garantias processuais consagradas pela Constituição, uma é de crucial importância para o adequado exercício da atividade jurisdicional, por ser a base sobre a qual todos os outros princípios e regras se sustentam, qual seja, o devido processo legal.

249 _{DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de}

conhecimento. v. 1. 11. ed. JusPodivm: Salvador, 2009, p. 27.

250 _{No que se refere à construção de novas técnicas processuais, várias já foram desenvolvidas a fim de}

possibilitar a adequada tutela dos direitos materiais. Dentre elas, tem-se a adoção do princípio da adequação do procedimento à causa; a adoção do processo sincrético, no qual a execução torna-se uma fase posterior à prolação da sentença condenatória no processo de conhecimento; a adoção do princípio da atipicidade dos meios executivos, previsto no §5º, do art. 461, do CPC; a concessão de tutela antecipada quando parcela do pedido formulado for incontroverso (art. 273, §6º, CPC).

251 _{Sobre a teoria da instrumentalidade do processo, destaca-se: DINAMARCO, Cândido Rangel. A}

Com efeito, o princípio do devido processo legal encontra previsão expressa no texto constitucional pátrio, ao dispor, em seu art. 5º, LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Representa, assim, verdadeira garantia às partes, que vêem resguardado seu direito de ação e sua atuação de forma paritária na relação jurídica processual, bem como constitui garantia dos fins do processo, pois possibilita a prestação de tutela jurisdicional justa e efetiva pelo Estado-juiz.252

Referida compreensão acerca do devido processo legal diz respeito à sua feição procedimental – procedural due processo of law –, a qual compreende o conjunto de garantias processuais constitucionais destinadas a assegurar a todas as pessoas e entes que tenham algum interesse ou participação no processo o pleno exercício de suas faculdades e poderes processuais, bem como a atribuir legitimidade ao exercício da atividade jurisdicional. Assim, dentre os princípio oriundos do devido processo legal, merecem destaque: o contraditório; a ampla defesa; a isonomia processual; o juiz natural; a motivação das decisões; a vedação à utilização de provas ilícitas; a publicidade; a inafastabilidade da jurisdição etc. Logo, a “cláusula procedural due processo of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível”.253

Todavia, ainda sob a feição procedimental do devido processo legal, deve-se destacar que a “palavra ‘processo’, aqui, deve ser compreendida em seu sentido amplo: qualquer modo de produção de normas jurídicas (jurisdicional, administrativo, legislativo ou negocial)”.254 Ou seja, não se restringe ao processo judicial, por englobar sob sua incidência todos os procedimentos voltados à construção normativa – de natureza geral ou específica –, o que leva à conclusão de que o devido processo legal se aplica às relações privadas, seja na fase pré-contratual ou durante a fase executiva. Com efeito, esclarece Didier255, in verbis:

252 _{Nesse sentido, lecionam Cintra, Grinover e Dinamarco, in verbis: “Entendem-se, com essa fórmula, o}

conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direito públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo objetivamente considerado como fator legitimante do exercício da jurisdição”. (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 88).

253 _{NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal (processo civil, penal e}

administrativo). 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 85.

254 _{DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de}

conhecimento. v. 1. 11. ed. JusPodivm: Salvador, 2009, p. 29.

255 _{DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de}

Na fase pré-contratual, deve-se lembrar, por exemplo, que a oferta é uma postulação e que toda norma que regula o negócio jurídico, quanto aos seus requisitos, é norma de processo negocial. Assim, também nos negócios jurídicos deve-se respeitar o devido processo legal (ex. escritura pública para transferência de imóvel: se ela não existir, não existe a tradição). Na fase executiva, deve-se ver, por exemplo, que a imposição de sanção convencional deve atender aos requisitos estabelecidos no negócio e/ou na lei abstrata, bem assim observar o direito de defesa do infrator (ex. imputação de multa por conduta anti-social de condômino –art. 1.337, caput e parágrafo único, do CC), não podendo ultrapassar as raias da razoabilidade/proporcionalidade (devido processo legal formal e substancial).

Por sua vez, o devido processo legal também é dotado de feição substancial – substantive due process of law –, representando a garantia do trinômio vida, liberdade e propriedade. Dessa forma, abarca, indiscutivelmente, a obrigação estatal de resposta imediata ao jurisdicionado, com observância do procedimento previsto em lei, mas, principalmente,