Tem sido utilizada a tese de que o crédito-prêmio de IPI foi restabelecido, reinstituído pelo inciso II do art. 1º do Decreto-lei n. 1.894, de 1981, transcrito em seguida:
Art. 1º Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado:
(...)
Il - o crédito de que trata o artigo 1º do Decreto-lei n. 491, de 5 de março de 1969.
(...)
§ 2º - É vedada ao produtor-vendedor a fruição dos incentivos fiscais à exportação, nas vendas para o exterior efetuadas por outras empresas, decorrentes de suas aquisições no mercado interno, na forma prevista neste artigo.
(...)
Art. 2º - O artigo 3º do Decreto-lei n. 1.248, de 29 de novembro de 1972, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 3º - São assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata o artigo 1º deste Decreto-lei, os benefícios fiscais concedidos por lei para incentivo à exportação, à exceção do previsto no artigo 1º do Decreto- lei n. 491, de 05 de março de 1969, ao qual fará jus apenas a empresa comercial exportadora."
Encontram-se, dentre outras manifestações apresentadas em defesa dessa tese, a de Ives Gandra e Fátima de Souza:
O Decreto-lei 1.658, de 24 de janeiro de 1979, veio estabelecer a redução gradual do estímulo previsto no art. 1º do Decreto-lei 491/69, prevendo sua extinção para 30 de junho de 1983.
Antes, porém, dessa data [30.06.1983], o Decreto-lei n. 1.894, de 16 de dezembro de 1981, reinstituiu o crédito-prêmio agora em favor de todas as empresas que exportassem produtos de fabricação nacional – independente de serem ou não comerciais exportadoras, ou de submetê- los ou não a algum processo de industrialização (...)64
Eduardo Bottallo, em artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, também entendeu que:
(...) sobreveio o Decreto-lei n. 1.894, de 16 de dezembro de 1981, que de modo explícito, assegurou a continuidade do benefício, afastando, destarte, o marco temporal acima mencionado.65
A questão aqui é de direito intertemporal. É necessário observar que o Decreto-lei n. 1.894, de 16 de dezembro de 1981, foi publicado no DOU em 17 de dezembro de 1981, para vigência 30 (trinta) dias após a sua publicação. Nessa ocasião, o crédito-prêmio de IPI estava em plena vigência, cumprindo o prazo de redução gradual para posterior extinção em 30 de junho de 1983, na forma do art. 2º do DL n. 1.658, com redação dada pelo DL n. 1.722, ambos de 1979. Não faz sentido, portanto, se falar em restabelecer ou reinstituir aquilo que já existe e está em pleno vigor.
Uma análise mais acurada do art. 1º da norma citada revela que a finalidade do dispositivo foi estender o crédito-prêmio de IPI, antes direcionado apenas aos produtores-vendedores, às empresas comerciais exportadoras que promovessem exportações de produtos nacionais adquiridos no mercado interno. A partir daí, o beneficiário passou a ser quem fizesse a exportação, o industrial ou a empresa comercial exportadora. É tanto que se cuidou, nesse caso, de não permitir no § 2º do art. 1º, a utilização do benefício pelo produtor-vendedor, quando a venda para o exterior fosse realizada por outras empresas. A alteração promovida no art. 3º do DL n. 1.248, de 1972, pelo art. 2º do DL n. 1.894, de 1981, reforça esse entendimento, pois assegura outros benefícios, mas excepciona o crédito-prêmio de IPI, ao produtor-vendedor quando a exportação for realizada por empresa comercial exportadora.
64 MARTINS, Ives Gandra da Silva e SOUZA, Fátima Fernandes Rodrigues de. Crédito-prêmio – IPI Exportação. Direito do Industrial Exportador ao Estímulo. Inocorrência de sua Extinção. (...) Revista Dialética de Direito Tributário, n. 93, jun.2003. São Paulo: Dialética, 2003, p. 136.
65 BOTTALLO, Eduardo Domingos. O crédito-prêmio do IPI e seu regime jurídico. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Vol. 8, ano 2004, p. 96.
Além disso, é inconstitucional a autorização para o Ministro da Fazenda reduzir, suspender ou extinguir, e também – como já ficou demonstrado – majorar o crédito-prêmio, concedida pelo art. 3º. Assim, o referido DL n. 1.894, de 1981, não trouxe qualquer inovação quanto ao prazo de extinção do benefício.
Não há respaldo, portanto, para se dizer que o crédito-prêmio foi restabelecido sem prazo para extinção, porque a norma, nos dispositivos que sobreviveram à eiva de inconstitucionalidade, apenas alargou o seu raio de atuação, passando a alcançar também as empresas comerciais exportadoras, sem provocar ab-rogação dos decretos-leis anteriores.
A lição de Carlos Maximiliano sobre o assunto é esclarecedora, sendo digno de observar que o intérprete, em sua tarefa hermenêutica, não pode apressadamente concluir pela incompatibilidade entre as normas diante das primeiras dúvidas surgidas, ou seja, a incompatibilidade implícita exige certeza, o choque tem de ficar compreendido, não pode ser fruto de mera presunção.66
Pode ser promulgada nova lei, sobre o mesmo assunto, sem ficar tacitamente ab-rogada a anterior: ou a última restringe apenas o campo de atuação da antiga; ou, ao contrário, dilata-o, estende-o a casos novos; (...). Em suma: a incompatibilidade implícita entre duas expressões de direito não
se presume; na dúvida, se considerará uma norma conciliável com a outra.
Nesse sentido, Marcondes Witt, ao confirmar a extinção do incentivo fiscal no prazo estabelecido pelo DL n. 1.658, de 1979, cita jurisprudência do Tribunal Federal da 4ª Região, além de alguns julgados do STF, para justificar que o67
(...) Decreto-lei n. 1.894/1981 não tratou inteiramente do beneficio fiscal, efetuando apenas alterações dos seus beneficiários. Até então, o “crédito- prêmio” era pago apenas ao produtor, independente se se realizou a exportação direta ou indiretamente. Com a nova alteração, o benefício passou a ser pago apenas àquele que realizou a exportação. Diante disto, houve alteração na redação do Decreto-lei n. 1.248, de 29 de novembro de 1972, apenas para evitar que o produtor continuasse a se beneficiar do “crédito-prêmio”, que neste momento passou a pertencer à comercial exportadora.
Fica demonstrado, dessa maneira, que a data de extinção do incentivo fiscal, em 30 de junho de 1983, manteve-se incólume diante da tese de sua
66 MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., p. 292.
67 WITT, Marcondes. Crédito-prêmio de IPI: Vigência e Revogação frente às Normas de Direito Interno e dos Tratados Internacionais. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 118, jul. 2005. São Paulo: Dialética, 2005, p. 93.
revogação pelo Decreto-lei n. 1.894, de 1981, que não logra êxito quando apreciada de forma sistemática.
6.2.2 CF/88 – art. 41, § 1º, do ADCT
Além das evidências de extinção do crédito-prêmio de IPI em 30 de junho de 1983, um novo empecilho surgiu dificultando a tese de vigência do incentivo até os dias atuais. Trata-se do art. 41 do ADCT da Constituição Federal de 1988, que impôs aos Poderes Executivos dos entes federados, a obrigação de reavaliar todos os incentivos fiscais de natureza setorial em vigor na data de promulgação da Carta Cidadã, como a denominou o presidente da Assembléia Nacional Constituinte Ulysses Guimarães. Caberia, portanto, ao Poder Executivo a tarefa de averiguar a necessidade e viabilidade de manter os benefícios fiscais, propondo ao Poder Legislativo as medidas que considerasse cabíveis.
Essa era uma regra de transição do antigo modelo para se adaptar às novas disposições constitucionais implantadas sobre o sistema tributário nacional. Estariam revogados os incentivos que no prazo de dois anos não fossem expressamente confirmados por lei.
Na data de promulgação da Constituição de 1988, o crédito-prêmio de IPI, como demonstrado, já se encontrava extinto, não podendo ser, com efeito, objeto da reavaliação, que foi proposta apenas para os incentivos fiscais que se encontrassem em vigor. Entretanto, de modo contrário, caso compreenda-se que o estímulo ainda estava vigendo, teria sido alcançado pela disposição constitucional transitória? Sobre essa questão, os debatedores do crédito-prêmio de IPI se debruçaram à exaustão, constituindo o centro do problema determinar se o crédito-prêmio seria ou não incentivo fiscal de natureza setorial.
Dentro da abordagem feita no capítulo relativo à natureza jurídica do benefício, concluiu-se que os incentivos financeiro e tributário (fiscal, stricto sensu) são espécies do gênero incentivo fiscal (lato sensu). É essa a acepção contida no art. 41 do ADCT, estando a priori incluído o crédito-prêmio de IPI, como incentivo
discernir o sentido da expressão setorial, contida no comando constitucional, para se definir o alcance do dispositivo.
É fundamental observar que o crédito-prêmio de IPI destinava-se às empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados (art. 1º do DL n. 491, de 1969). O estímulo não se dirigia, por exemplo, às empresas que exportassem um bem econômico que não tivesse passado por um processo de manufatura, também não favorecia os exportadores de serviços. Aí se encontra uma primeira limitação ao uso do incentivo: nem mesmo dentre os exportadores todos estariam beneficiados, mas apenas os exportadores cujo campo de ação se limitava a produtos industrializados, manufaturados.
Para melhor examinar o assunto, seria razoável conferir o sentido em que o vocábulo setor é usado tradicionalmente68:
3. Esfera ou ramo de atividade; campo de ação; âmbito (...)
. Setor primário. 1. Econ. Conjunto de atividades (agricultura, atividades extrativas) voltadas à produção de mercadorias não transformadas. . Setor secundário. 1. Econ. Conjunto de atividades produtivas (indústria de transformação, construção civil) voltadas à transformação de matérias- primas em produtos acabados.
. Setor terciário. 1. Econ. Conjunto de atividades produtivas (serviços em geral) de que não resultam bens tangíveis.
Na acepção de ramo de atividade ou campo de ação não há dúvida de que se pode considerar o setor industrial, o setor financeiro, o setor de serviços, etc. No sentido econômico, todavia fica mais claro que a produção de manufaturas está inserida no setor secundário da economia nacional, enquanto as atividades produtivas de serviços (bens intangíveis) localizam-se no setor terciário da economia.
Convém agora examinar o sentido técnico aferido à expressão pelas ciências econômicas. Paulo Sandroni explica o sentido econômico da expressão
setor, que na verdade não difere do uso costumeiramente empregado na linguagem
cotidiana. Vale conferir:
Setores de produção. Uma das classificações mais correntes das atividades produtivas foi originalmente proposta por Colin Clark. De acordo com essa formulação, existem três setores básicos na economia de um país. O setor
primário reúne as atividades agro-pecuárias e extrativas (vegetais e
minerais). O setor secundário engloba a produção de bens físicos por meio
68 HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio, versão 5.0. Positivo Informática, 2004.
da transformação de matérias primas, realizada pelo trabalho humano com o auxílio de máquinas e ferramentas: inclui toda a produção fabril, a construção civil e a geração de energia. O setor terciário abrange os serviços em geral: comércio, armazenagem, transportes, sistema bancário, saúde, educação, telecomunicações, fornecimento de energia elétrica, serviços de água e esgoto e administração pública. A importância relativa de cada um desses setores no produto total da economia de um país é bastante variável e determina o grau de desenvolvimento econômico de uma nação. Nas economias subdesenvolvidas, predominam as atividades primárias e é precário o desenvolvimento dos setores secundário e de serviços, mais presentes nos países desenvolvidos.69
O sentido jurídico a ser colhido da expressão setor contida no art. 41 do ADCT deve guardar sintonia com a compreensão técnica da palavra no mundo econômico, principalmente quando esse sentido coincide com a linguagem comum dos cidadãos. A Constituição é a expressão do poder político positivada, o poder emana do povo. Seria inaceitável atribuir sentido às palavras contidas no texto constitucional de forma a contrariar o senso comum, e mais ainda de forma a obstar de uma só vez o sentido comum e o sentido técnico em que o termo é empregado na sociedade.
Embora entenda que o crédito-prêmio de IPI foi restabelecido pela Lei n. 8.402, de 1992 – exame a ser feito no tópico seguinte – Jair Viégas Gavaldão Jr. reconheceu a natureza setorial do incentivo, inclusive contextualizando-o na estrutura da própria Constituição Federal de 1988, ou seja, interpretando de forma sistemática.70
Temos que o crédito-prêmio de IPI, (...), não se reveste de cunho genérico que o afastaria da sujeição ao enunciado da transição da Constituição Federal de 1988. Ocorre que o termo setor não é estranho ao texto constitucional, de onde se extrai a sua acepção jurídica, possibilitando-se, assim, a inclusão, na classe “setorial”, do benefício instituído pelo art. 1º do Decreto-lei n. 491/69.
A Constituição Federal trata de “setores desfavorecidos” – art. 23, X; “setores administrativos” – art. 37, XVIII; (...); “setor produtivo”, art. 159, I, c; (...); “setor de produção”, art. 187; rotatividade de setor, art. 239, o que remete o intérprete à descoberta da acepção da palavra para a definição do conceito.
O termo setor vincula-se à noção de circunscrição, porção, subdivisão, parte de um todo maior.
Segue-se que ao qualificar a expressão “incentivos fiscais” com o adjetivo “setorial”, a Carta Magna circunscreve uma classe de incentivos que se destinam a uma porção, parte ou subdivisão de um todo determinado. O
69 SANDRONI, Paulo. Dicionário de Economia do Século XXI. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Record, 2007, p. 768/769.
70GAVALDÃO Jr., Jair Viégas. O crédito-prêmio do IPI – Estrutura Normativa e Permanência no Sistema Jurídico. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). IPI – Aspectos Jurídicos Relevantes. Coord. Marcelo Magalhães Peixoto. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 198/199.
crédito-prêmio de IPI não está excluído de tal classe. A exportação de
produtos manufaturados insere-se na classe da atividade de exportação, assim como a exportação de produtos agrícolas também se insere na mesma classe.
(...) o intérprete não escapa à análise semântica dos termos que adquirem juridicidade e, pela análise da Lei Maior, sem encontrar oposição à acepção
comum, dela se serve para prosseguir na interpretação. (grifou-se).
Ao assumir posição contrária, defendendo que o credito prêmio de IPI não tem natureza setorial, Gabriel Troianelli, utilizou para fundamentar a sua versão a classificação das atividades econômicas elaborada pelo IBGE, onde constam 17 (dezessete) atividades (A até Q). O raciocínio, a nosso ver, revela-se inconsistente no início, quando diante das atividades elencadas, o autor, para ser fiel ao campo de ação do incentivo, restringe a análise aos setores comercial e industrial, ou seja, já fez de partida – e não poderia ser diferente – a opção por dois segmentos, dois
setores, por não se poder contemplar com o incentivo as exportações de serviços ou
de bens não manufaturados. Assim, põe sob suspeita o seu raciocínio quando estabelece a premissa: ”Como estamos a tratar de exportação de manufaturados, devemos concentrar nosso exame nos setores relativos ao comércio e à indústria, uma vez que a exportação é uma atividade de comércio e a manufatura é, justamente, a produção industrial” (grifou-se)71. A partir daí, tenta demonstrar que
dentro da atividade indústria não existe um setor indústria de manufaturados. O raciocínio não pode prosseguir, pois a indústria já é por si só um setor de atividade econômica, setor secundário.
Em suma: o crédito-prêmio de IPI há de ser entendido como um incentivo fiscal, que tinha por finalidade beneficiar as empresas do setor industrial brasileiro dedicadas ao mercado externo, tendo em vista que as empresas industriais voltadas exclusivamente para o mercado interno, por razões óbvias, não estavam contempladas com o estímulo dirigido às exportações. Mesmo quando se estendeu o incentivo às empresas comerciais exportadoras, o alvo mediato continuou sendo o desenvolvimento da indústria voltada para o exterior, pois os bens não manufaturados que viessem a ser exportados não geravam direito ao estímulo. Com outras palavras, as empresas comerciais exportadoras só teriam direito ao crédito se exportassem produtos provenientes do setor secundário – do setor industrial –
71 TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Incentivos Setoriais e Crédito-Prêmio de IPI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 79.
aquele que manufatura, transforma a matéria prima em produto final. Os bens econômicos e serviços provenientes dos outros setores da economia (primário e terciário) não geravam direito a utilização do benefício fiscal. O interesse era desenvolver o setor industrial exportador.
Nesse tópico, é forçoso concluir que se o crédito-prêmio de IPI não estivesse extinto desde 1.983, o art. 41 do ADCT teria estabelecido um prazo fatal de dois anos, caso não fosse o incentivo expressamente confirmado por lei. Assim, no dia 4 de outubro de 1990 estaria revogado o incentivo fiscal, nos termos do § 1º do art. 41 do ADCT, constante da Constituição Federal de 1988.
6.2.3 Lei n. 7.739, de 1989, e Lei n. 8.402, de 1992
Para que se aprecie todas as hipóteses levantadas na pesquisa, faz-se necessário supor que o benefício não havia sido abolido em 1983. Nesse sentido, enquadrado no rol dos incentivos fiscais setoriais, o crédito-prêmio de IPI deveria ser confirmado por lei posterior para salvar-se da revogação prevista nas disposições constitucionais transitórias. Outra celeuma formou-se: o problema agora é saber se o incentivo fiscal teria sido objeto de renovação, posteriormente à promulgação da Carta Magna de 1988. A principal tese em defesa da renovação conduz a argumentação visando demonstrar que o estímulo teria sido renovado pela Lei n. 8.402, de 8 de janeiro de 1992, cujos efeitos retrocederam a 5 de outubro de 1990. Existe ainda a defesa de que o benefício estaria confirmado pelo art. 18 da Lei n. 7.739, de 1º de março de 1989.
Ives Gandra e Fátima de Souza entenderam o crédito-prêmio de IPI como incentivo de natureza não-setorial, mas expuseram sua tese caso prevalecesse o contrário:
Entretanto, ainda que assim não se entenda, é bem de ver que a
confirmação dos incentivos em tela sobreveio com a publicação da Lei 7.739, de 1º de março de 1989, embora com a alteração introduzida na
alínea “b” do art. 1º do Decreto-lei 1.894/81. Veja-se o texto do art. 18 da referida lei:
“Art. 18. A alínea “b” do parágrafo 1º do art. 1º do Decreto-lei n. 1.894, de 16 de dezembro de 1981, passa a vigorar com a seguinte redação:
§ 1º ... a) ...
b) no caso de aquisição a comerciante não contribuinte do imposto sobre produtos industrializados – IPI, até o montante deste tributo que houver incidido na última saída do produto de estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, segundo instruções expedidas pelo Ministro da Fazenda. “
Resulta nítido que, ao introduzir alteração na norma do art. 1º do Decreto-lei n. 1.894/81, editado sob a ordem jurídica anterior, a Lei n. 7.739/89
confirmou os estímulos nela veiculados (quer no seu inciso I quer no inciso II) sob a ordem atual, - também para as empresas comerciais exportadoras,
segundo entendemos, ou para todos os beneficiários, se se entender que os estímulos concedidos ao (sic) industriais que exportam seus produtos também ostentam natureza setorial, o que não nos parece correto.
Por essa razão não é possível concluir que tais incentivos setoriais pudessem ser considerados revogados a partir de outubro de 1990.72
A compreensão do problema exige uma explicação mais detalhada, iniciando-se pela transcrição do conteúdo do art. 1º do DL 1.894, de 198173:
Art. 1º Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado:
I - o crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mesmos; (Vide Lei nº 8.402, de 1992)
Il - o crédito de que trata o artigo 1º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969.
§ 1º - O crédito previsto no item I deste artigo será equivalente:
a) no caso de aquisição a produtor-vendedor ou a comerciante contribuinte do imposto sobre produtos industrializados, ao montante desse tributo, constante da respectiva nota fiscal;
b) no caso de aquisição a comerciante não contribuinte do imposto sobre produtos industrializados, ao resultado da aplicação da alíquota desse tributo, vigorante na data da aquisição, sobre 50% (cinqüenta por cento) do valor do produto, constante da respectiva nota fiscal. (Redação original)
b) no caso de aquisição a comerciante não contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, até o montante deste tributo que houver incidido na última saída do produto de estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, segundo instruções expedidas pelo Ministro da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 7.739, de 1989)
Por meio do art. 1º do DL 1.894, de 1981, foram assegurados dois incentivos distintos às empresas comerciais, que exportarem produtos industrializados no país, adquiridos no mercado interno.
O primeiro incentivo – constante do inciso “I” do caput – refere-se ao crédito do próprio IPI (não se trata é óbvio de crédito-prêmio de IPI), que tenha
72 MARTINS, Ives Gandra da Silva e SOUZA, Fátima Fernandes Rodrigues de. Crédito-prêmio – IPI
Exportação. Direito do Industrial Exportador ao Estímulo. Inocorrência de sua Extinção. (...) Revista Dialética de Direito Tributário, n. 93, jun.2003. São Paulo: Dialética, 2003, p. 140.
73 BRASIL. Decreto-lei n. 1.894, de 16 dez. 1981. DOU de 17 dez. 1981. Presidência da República. Brasília, DF. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del1894.ht m> Acesso em 16 nov. 2007, 19h18min.
incidido na operação de aquisição dos produtos no mercado interno. É preciso compreender a dinâmica do imposto: a empresa meramente comercial, em condições normais, não é contribuinte do IPI, por isso, mesmo quando adquire produtos diretamente das indústrias, não se credita do IPI que tenha incidido na