O Direito Sanitário, ramo ainda em desenvolvimento no Brasil, é de todo modo indissociável do direito à saúde. Contudo concerne ao conjunto de regras de segurança que obrigam e orientam as atividades de vigilância sanitária do estado em sua atuação na saúde pública. Portanto, enquanto o direito à saúde tem por fim essencial a disponibilidade de serviços e condições de saúde aos indivíduos de forma ampla, o direito sanitário possui caráter regulatório da atividade estatal no controle e segurança dos produtos fabricados e disponibilizados. Aborda também o efetivo poder de polícia34 em relação às substâncias utilizadas na área de saúde.
O Direito Sanitário é ramo do Direito que regula e efetiva o direito à saúde. Nesse sentido, Aith35(2007) define como “ramo do Direito que disciplina as ações e serviços públicos e privados de interesse à saúde. Ele é formado pelo conjunto de normas jurídicas (regras e princípios) que visa à efetivação do Direito à saúde e possui um regime jurídico específico”.
Dallari (2003)36 compreende o Direito Sanitário como responsável tanto pela efetivação da saúde enquanto direito humano reivindicado como pela saúde pública enquanto normas jurídicas de prevenção, proteção e recuperação da saúde. Decerto, é por meio da atuação regulatória que o direito sanitário exerce sua função em relação ao direito à saúde.
Em verdade, o crescimento da normatização sanitária tem destacado o direito sanitário como ramo próprio mesmo tomando emprestado princípios de outros ramos. No caso do direito administrativo, princípios como legalidade, eficiência e moralidade são obrigatoriamente admitidos ao direito sanitário, notadamente em virtude de seu caráter público. Em nosso entendimento o ramo sanitário, ainda que indissociável do direito à saúde, merece distinções didáticas em pelo menos duas classificações adotadas. O direito sanitário
34 Nota: Extraído do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) a definição de poder de polícia:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
35 AITH, Fernando. Curso de Direito sanitário: a proteção do direito à saúde no Brasil. São Paulo: Quartier
Latin, 2007. Pág. 91
36 DALLARI, Sueli Gandolfi. Direito Sanitário. In BRASIL. MINISTÉRIO DA SAÚDE. Direito sanitário e
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seria, pois, direito objetivo e positivo enquanto que o direito à saúde seria subjetivo e natural. Em toda forma, o direito sanitário está voltado ao direito à saúde, este mais amplo e anterior.
Nesse seguimento, Caio Mário da Silva Pereira define o direito positivo como “[...] conjunto de regras e princípios jurídicos que pautam a vida social de determinado povo em determinada época37”.
Há no direito positivo o real e necessário componente de tempo/espaço de onde se extrai que a vigência é o fundamento do direito positivo composto pelas normas e regulamentos formulados a partir da legislação votada pelo Poder Legislativo, regulamentos do poder executivo, jurisprudência dos tribunais e demais regramentos da administração pública além das normas e políticas internacionais editadas, em exemplo, pela OMS.
De tal modo o direito positivo tem sua legitimidade na vigência e tem sua abrangência e aplicação variável nos territórios e períodos. Aplicado ao Direito Sanitário, este possui regramentos previstos na lei e complementados pelas portarias, resoluções e outras normas editadas, por exemplo, pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Certamente as normas são variáveis em cada país e no caso brasileiro é cada vez maior o número de normas e critérios que visam regular o setor sanitário na saúde.
Em outra análise, o direito natural, aqui entendido como o direito à saúde, está acima do direito sanitário, das normas criadas pelo legislador nacional. Em verdade, mesmo diante da ausência de normas sanitárias no Brasil, o direito à saúde continuaria a existir e seria invocado na defesa do direito à vida do qual é pressuposto e componente. O caráter humano, universal e fundamental do direito à saúde não depende, pois, de normatização, sendo eterno, anterior, atual e posterior, sempre válido e vigente em face da própria natureza humana.
O Direito Sanitário está contido no direito à saúde. É um conjunto de leis e normas que busca realizar a proteção da saúde enquanto direito de todos e dever do estado.
Recorrendo ainda ao civilista Caio Mario da Silva Pereira, conceitua-se o direito em objetivo ou subjetivo:
Na sua polivalência semântica, a palavra direito ora exprime o que o Estado ordena, impõe, proíbe ou estatui, ora significa o que o indivíduo postula, reclama e defende. [...] Para distinguir um e outro sentido, qualifica-o, no primeiro caso, como direito
objetivo, traduzindo o comando estatal, a norma de ação ditada pelo poder público [...] No segundo caso, acrescenta-lhe outro adjetivo para denominá-lo direito
subjetivo, abrangendo o poder de ação contido na norma, a faculdade de exercer em favor do indivíduo o comando emanado do Estado [...]. Direito subjetivo e direito
objetivo são aspectos de um conceito único, compreendendo a facultas e a norma os dois lados de um mesmo fenômeno, os dois ângulos de visão do jurídico. Um é o aspecto individual, outro o aspecto social.
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Claramente, a saúde enquanto direito subjetivo pode e deve ser reclamada pelos indivíduos e isso tem acontecido mais destacadamente através do acionamento do poder judiciário. Não deixa de ser uma defesa do indivíduo ante uma ofensa do estado (não prestação do atendimento). Em complemento, o direito objetivo está posto, dentre outras, em normas sanitárias de fiscalização, produção, registro, comercialização e fornecimento de produtos como remédios. Nesse caso, o estado proíbe ou impõe condições para os medicamentos e substâncias bioquímicas aos quais estarão expostos os indivíduos.
Contudo, não se trata de um conflito, mas de relação de equilíbrio entre o indivíduo e a coletividade. As regras sanitárias visam assegurar o direito do indivíduo a medida que orientam os limites do próprio estado e também dos próprios indivíduos (ou empresas). Sem o regramento e o poder de polícia do estado para fazê-lo valer e cumprir se correria o risco de um domínio demasiado do indivíduo sobre as funções do estado. Ainda que desagradável, até mesmo a disponibilidade de serviços, ações, procedimentos e medicamentos para saúde devem ser limitados.
O indivíduo não pode exigir tudo que queira do estado sob pena de causar dano à coletividade e a si mesmo. Do mesmo modo, não pode exigir atitude omissiva do Estado que se por um lado não pode fornecer, também não poderá permitir tudo, ainda que adquirido pelo indivíduo por seus próprios recursos como, por exemplo, já ocorre no caso da proibição ao uso de drogas ilegais (como a cocaína) e antibióticos sem receita médica. Ora, Estado e indivíduo são sujeitos de uma relação jurídica onde o bem jurídico a ser protegido é a saúde. Assim, quando a vontade do indivíduo é orientada em sentido oposto à efetivação da saúde, cabe ao poder público a proteção da saúde, conquanto na prática o principal agente responsável pela saúde seja o próprio titular do direito. Além disso, conciliar as medidas de saúde pública com as liberdades individuais constitui o maior desafio do governo brasileiro.
Da mesma forma, embora tenhamos estados e constituições sociais onde o direito subjetivo encontra-se submetido ao direito objetivo38 e dentro dos seus limites é exercido, a relação é configurada pelo direito-dever como o constituinte previu a saúde no artigo 196 39da Constituição Federal de 1988.
38 Nota: No século XX, sobretudo após as duas grandes guerras, a constitucionalização dos direitos sociais deu
origem ao estado de bem-estar social intervencionista, forma de organização político-econômica adotada por muitos países ocidentais onde o estado passou a destacar-se como principal agente defensor e promotor dos direitos da população. Destaca-se a elaboração de constituições dirigentes e extensivas como a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 com enfoque nitidamente social e coletivo em sentido contrário a constituições liberais como a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787 que promoveu direitos civis individuais.
39 Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
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Esse dever do Estado, como já tratado anteriormente, refere-se tanto às ações públicas, fiscalização e regulamentações como também a permissão a certo grau de liberdade do indivíduo. A bebida e o cigarro, embora toda a publicidade alertando para os malefícios à saúde e a elevada carga tributária, são drogas admitidas socialmente. De igual modo, alguns remédios, antitérmicos, anti-inflamatórios, analgésicos, comprimidos para emagrecimento, sais, vitaminas, ervas naturais contra câncer, antibióticos e suplementos alimentares podem ser comprados em farmácias e lojas de produtos naturais sem receita médica, o que revela uma liberdade, mesmo desencorajada se realizada sem prescrição médica.
Verdadeiramente, há no Brasil uma cultura de automedicação. Nesse caso, a liberdade demasiada do indivíduo pode trazer graves consequências à saúde e mesmo diminuir a eficácia dos remédios, além de colaborar, em alguns casos, para o surgimento de novas formas de doenças. Os riscos aumentam à medida que a população começa a utilizar a automedicação para tratamento de doenças graves como AIDS e câncer. Em verdade, já se encontra há tempos no mercado drogas e substâncias que prometem curar todo tipo de doença sem que haja liberação médica e sanitária para tal uso.
Nesses casos, é razoável que o estado, conforme o direito objetivo e atuando em seu dever de proteção à saúde, elabore normas de direito sanitário e use do monopólio da força para restringir tais situações.