O antigo artigo 77 do Código Civil de 1916 estipulava que perece o direito, perecendo o objeto. Apesar de a norma não mais constar do Código Civil de 2002, seu preceito continua sendo válido. O perecimento da coisa acaba por extinguir a garantia hipotecária que sobre ela recai.
Agora, para que ocorra o vencimento antecipado da dívida, não mais se cogita apenas do perecimento do bem, mas abre-se faculdade ao devedor para que o substitua por outro idôneo a suportar os efeitos da execução. Acerca da questão, Gladston Mamede observa que,
como o objetivo maior é a garantia da dívida, preservando-se o legítimo interesse do credor, o legislador de 2002 viu por bem inovar no dispositivo, explicitando ser direito do devedor substituir o bem que pereceu por outro, o que também se encaixa no plano da interpretação favor debitores do negócio. Obviamente, há o credor o direito de impugnar - sempre judicialmente - a iniciativa do devedor, opondo-se à substituição que lhe seja prejudicial. Seu argumento, contudo, deverá ser objetivo, isto é, calçado na demonstração de que a substituição pretendida deixa-o em pior situação do que se encontrava com a garantia original, menos seguro, o quê, sendo reconhecido pelo Judiciário, levará a necessidade de imediata oferta de outra garantia real, hábil à substituição em iguais ou melhores condições do que a anterior, ou ao reconhecimento do vencimento antecipado da dívida, como previsto na disposição legal239.
A faculdade instituída em favor do devedor de substituir o bem perecido, para que não aconteça o vencimento antecipado da dívida, não ocorre quando o
bem pereceu por sua culpa. Neste caso, não se justifica que o devedor possa
substituir o bem dado em garantia, o que acabaria por alterar a própria base garantidora do contrato. Carvalho Santos aduz nos seguintes termos:
Se a garantia desaparece, ou, melhor, se perece a coisa dada em garantia por culpa do devedor, parece que este deve ficar privado, de uma maneira absoluta, do benefício do termo, sem poder dar reforço de garantia, e isto porque, aí, seria entregar ao arbítrio do devedor alterar o contrato, bastando para tanto destruísse a coisa dada em garantia. Outra solução, porém, qual a que acima ficou exposta, se impõe, no caso de o perecimento da coisa ter resultado de caso fortuito, força maior, ou culpa de terceiro, por isso que, não tendo havido culpa do devedor, seria injustiça privá-lo, neste caso, do direito de oferecer reforço da garantia ou hipoteca suplementar240.
O §1º do art. 1.425 dispõe que, nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.
Há aqui duas situações a serem observadas: em primeiro lugar, o imóvel hipotecado encontra-se segurado e vem a perecer. Com isso, ocorrerá uma sub-rogação entre a coisa dada em garantia, agora perecida, com o valor do seguro pago pela instituição securitária. Em segundo lugar, a coisa pode vir a perecer em função de ato ilícito cometido por outrem. Nesse caso, havendo ação de responsabilidade civil movida pelo titular da coisa ou pelo credor hipotecário que também tem interesse de agir para tanto ou mediante acordo extrajudicial, não importa, a coisa perecida se sub-rogará no valor do ressarcimento do dano.
240 CARVALHO SANTOS, José Manuel de. Código Civil Brasileiro Interpretado. 12. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982, vol. X, p. 82.
Tanto o valor obtido pela indenização do seguro como o valor obtido com o ressarcimento do dano ficarão depositados em juízo a benefício docredor, que terá preferência, obedecidas as disposições da lei material, ao seu levantamento, tudo como se o bem perecido ainda existisse. Releva notar que, mesmo que haja o depósito da indenização securitária ou do ressarcimento, tal fato não impedirá o vencimento antecipado da dívida.
Affonso Fraga observa que,
se a coisa estiver segura ou seu perecimento for occasionado por quem deva indemnizal-a, em taes casos o vínculo real se não extingue, apenas se desloca da coisa para o valor em que fora segurada ou indemnizada; e, para esse effeito, não só se ha a dívida por vencida, senão ainda o segurador ou subjeito passivo da indemnização obrigados a fazer o pagamento ao titular do direito real de garantia. Essa subrogação legal se extende até a somma total da obrigação garantida; e se o valor do seguro ou da indemnização não dá para cobril-a, o credor, no que concerne a differença, será méro chirographo, e, no caso de excesso, este pertencerá ao devedor. Para a efficiencia desse direito, cumpre ao credor, eis que a coisa pereça, mandar intimar o segurador ou subjeito passivo da indemnização, para que não pague ao devedor o valor do seguro ou da indemnização, depositando-o em juízo, afim de ser levantado por quem houver direito sobre elle241.
Dídimo da Veiga partilhava da posição de que cabe ao segurador efetuar o pagamento do seguro de acordo com o contrato acordado, ou seja, ao segurado. E se o credor hipotecário não deposita confiança no segurado no sentido de que este depositará o valor do seguro obtido, tem como meio judicial hábil a impedir que isto aconteça o ajuizamento de uma ação cautelar de seqüestro. São suas as seguintes palavras:
A importância do seguro entregue ao devedor é a observancia do contracto de seguro - é o único facto que libera o segurador. Si os credores hypothecarios
241 FRAGA, Affonso. Direitos Reas de Garantia. Penhor, Antichrese e Hypotheca. São Paulo: Livraria Academica, 1933, p. 112.
não depositam confiança no devedor - tem, como meio seguro de impedir que a quantia devida pelo segurador passe para seu poder - o sequestro -242.
Em leading case apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual figurou como relator o Ministro Athos Carneiro, corretamente assentou-se tese contrária, ou seja, de que a seguradora não pode alegar desconhecimento sobre a existência da hipoteca e pagar diretamente ao segurado/devedor hipotecário ou a terceiro, ainda que no contrato de seguro conste como segurada firma outra que não a devedora hipotecária, sobretudo porque do registro imobiliário deflui a presunção de conhecimento sobre a existência da garantia hipotecária. Veja-se a ementa do acórdão:
GARANTIA HIPOTECÁRIA. PERECIMENTO DOS BENS DADOS EM GARANTIA. SEGURO CONTRA INCÊNDIO. CÓDIGO CIVIL, ART. 762, IV, PAR-1.
Destruídos por incêndio os bens dados em garantia, a hipoteca passa a incidir sobre o valor do respectivo seguro, e a seguradora deve pagar ao credor hipotecário, a quem assistira preferência até seu completo reembolso - Código Civil, art. 762, par-1.
É irrelevante a circunstância de no contrato de seguro figurar como segurada firma outra que não a devedora hipotecária. De qualquer forma, o vínculo real sub-roga-se na indenização securitária, e não poderá a seguradora alegar desconhecimento do direito real do credor hipotecário, quer face ao registro imobiliário, quer porque no caso em julgamento a existência da hipoteca constou expressamente do 'relatório de regulação do sinistro'. Lições de antiga doutrina. Recurso especial conhecido e provido, para o restabelecimento da sentença243.
242 VEIGA, Dídimo Agapito da. Direito Hypothecario. Rio de Janeiro: Laemmert & C. Editores, 1899, p. 41.
243 REsp 1533/PR; Relator Ministro Athos Carneiro; Quarta Turma; DJ: 27/03/1990; DP: 16/04/1990, p. 2878.