de autor acolher a arte indígena integrada em estados modernos de matriz ocidental entre os seus objectos de protecção, é instrutivo observar as diferentes formas segundo as quais nas culturas indígenas e no Ocidente se concebe a criatividade artística e o património cultural, bem como a protecção da lei que lhes é reconhecida. Referindo-se a uma comunidade específica dos Territórios do Nordeste australiano, os yolngu, o antropólogo Howard Morphy assinalou que a arte é parte do sonho, isto é "parte do corpo de conhecimento ritual, incluindo as pinturas, canções, danças, nomenclaturas e objectos, que pode ser denominado lei sagrada" (Morphy, 1993). Esta visão é apoiada e preservada pela lei indígena: sempre foi assim e assim continua a ser. A lei indígena é um meio para manter a fidelidade aos "ensinamentos dos antepassados sonhados" (Nelson, 1997). A mudança, neste contexto, é um processo complexo que, sendo sancionado pela tradição, é ao mesmo tempo evolutivo e conservador. Já foi dito que "a herança aborígene mais duradoura é intangível" (McKeough e Stewart, 1995: 53). Este património assume diversas formas, do canto à pintura, passando pela dança, mas todas estas manifestações são representativas do conceito genérico segundo o qual "o passado ancestral, ou o Tempo dos Sonhos, é preservado na tradição tribal e periodicamente recriado" (McKeough e Stewart, 1995: 53) nesta forma de saber ritual e artístico. A prática artística assume uma lógica distinta do seu consumo
3 Apesar de não directamente tratado neste ensaio, merece a pena sublinhar que argumentos similares
poderão ser alegados em relação ao uso da medicina tradicinal e de saberes ligados às plantas ou outros recursos naturais.
público, constituindo-se antes como um cimento social que permite e mantém "contacto social e espiritual" (Puri, 1995: 514) com "uma paisagem ecológica que une gerações passadas e futuras numa relação de significado espiritual" (Coombe, 1993: 264).
A lei indígena constitui um instrumento para controlar de forma rigorosa o acesso ao saber cultural e às imagens que o exprimem. Mantém as fronteiras sociais entre a comunidade e, dentro de cada uma, permite a diferenciação entre os seus membros, com base na idade, sexo, descendência, experiência, e tipos de revelação (Michaels, 1985) Se este sistema de acesso e usufruto das imagens tradicionais for violado por um indivíduo que utiliza o saber ritual sem as necessárias autoridade ou autorização, "é responsabilidade dos proprietários tradicionais levar a cabo acções no sentido de preservar o sonho e punir os responsáveis pela violação" (Milpurrurru vs. Indofurn Pty Ltd, 1994: 215). Há uma responsabilidade objectiva do indivíduo face aos outros membros da comunidade, sejam eles contemporâneos presentes ou vindouros.
Em contraste aberto com estes princípios, os fundamentos modernos dos direitos de autor ocidentais são vistos como "conduzidos pela economia do livre investimento e do lucro" finalizando na "criação de um limitado direito ao monopólio como incentivo económico ao indivíduo" (Guest, 1995: 113). Trata-se de um mecanismo individualista, conduzido pelo mercado, que vê a expressão artística como um bem a comercializar e distribuir mais do que a preservar e reter. Para além disso, é um sistema virado para o balanceamento da exigência de incentivar a criação, reconhecendo ao autor um monopólio exclusivo sobre a sua obra, e o direito do público em aceder a essa obra, numa lógica de livre circulação das ideias. Esta tensão condiciona cada aspecto dos direitos de autor, consolidando a natureza limitada da duração da protecção reconhecida ao autor e impondo uma dicotomia entre ideia e expressão, pelo que apenas a expressão de um conceito é protegida pela lei, ao passo que a ideia englobada na obra não o é. Isto comporta graves implicações para as formas artísticas consideradas tradicionais. Os requisitos de originalidade da obra e da sua fixação numa forma material, que não a necessária individualidade da pessoa do autor, definem um sistema formal que deixa desprotegida a realidade artística do indígena. Regressarei seguidamente a este ponto específico. Importa, porém, sublinhar aqui que estes aspectos compreendem diferenças temáticas cruciais entre o sistema indígena e o ocidental que explicam as dificuldades encontradas ao utilizar um sistema para proteger o outro.
Confrontado com a crescente busca de uma forma de propriedade intelectual e cultural indígena, o quadro legal vigente ainda mais estreito e relativo. Como nota Blakeney, a expressão cultural indígena é totalmente incompatível com os pressupostos convencionais dos direitos de autor:
"A autoria é substituída pelo conceito de interpretação através da iniciação. A propriedade garante um direito de custódia dos sonhos ou lendas. As alienações são contrariadas pelo conceito de propriedade comum imutável. A exploração é sujeita a restrições e tabús culturais. O incentivo garante também preocupação com a adulteração espiritual" (Blakeney, 1999).
A dicotomização entre "titularidade" e "custódia" cria grandes dificuldades às tentativas de harmonizar a lei indígena e não indígena. Também a própria diferença do significado literal destas palavras, quando traduzidas para o contexto indígena, criam problemáticas discrepâncias jurídicas. Na concepção indígena, a noção de propriedade não está ligada à de exclusividade, mas antes à de complementaridade. Como observa Graeme Neate, a noção de "proprietário" aparece na língua pintupi com os termos kirda e kundungurlu, termos que exprimem sobretudo os nossos conceitos de "guardião" ou "gestor" (Neate, 1981: 192). A pessoa que materialmente produz a obra de arte permance sob o controlo de um kirda que dirige e supervisiona a correcta execução da criação. Neste sentido, a titularidade de uma obra pode recair sobre mais do que uma pessoa ou grupo, de maneira semelhante à titularidade tradicional indígena da terra, definida pelo Australian
Native Title Act enquanto "direitos e interesses comunais, grupais ou individuais"
(art. 223º-1). A arte indígena é, desta forma, raras vezes fruto de um único autor, mas antes o trabalho duma estratificada contribuição interpretativa de diversas gerações; é um processo orgânico onde uma pintura ou um cântico contam a história e o desenvolvimento da comunidade. Neste contexto, é difícil para a última pessoa desta cadeia de artirstas reivindicar direitos de autor e de propriedade. A paternidade individual, como titularidade exclusiva dos direitos de autor, é substituida pela noção de custódia, entendida como autoridade temporal sobre o mito, a história e o sonho reactivado (e englobado) na manifestação artística singular (Nicholls, 2000). Como nota Stephen Muecke:
"[...] os indivíduos, em virtude de estarem colocados numa determinada posição social, ficam temporariamente encarregues de vários objectos culturais. Não são tanto criadores de tradições mas sim repetidores. Podem reactivar ou retraçar os passos dos antepassados, o que inclui cantar as suas canções e contar as suas histórias" (Muecke, 1988: 47).
Actualmente, a lei australiana do direito de autor não reconhece este conceito de custódia tradicional como manifestação da paternidade colectiva de uma obra, tal como é expressa pelas leis e tradições indígenas. A única condição para o reconhecimento de uma forma de paternidade colectiva é que a obra possa ser considerada como o fruto de uma "autoria conjunta", de paternidade conjunta. Este aspecto surge claramente exposto nas considerações do Tribunal Federal australiano no caso Bulun Bulun vs. R & T Textiles Pty Ltd., no qual o juiz Von Doussa discute o reconhecimento dos direitos colectivos indígenas sobre uma obra no quadro da joint authorship ("autoria conjunta").4 O juíz retém que a noção de
"autoria conjunta" deve estar confinada às obras que tenham sido produzidas em colaboração entre dois ou mais autores e cuja "contribuição técnica e laboral para a produção da obra em si"5 seja reconhecida conjuntamente. Vemos como, neste
quadro dissonante, os tribunais têm pouca amplitude para acomodar os interesses tradicionais indígenas. Neste caso, à falta de qualquer instrumento alternativo para tornar efectiva a lei indígena, o tribunal resolve a questão recorrendo à doutrina das obrigações fiduciárias, segundo o direito da equidade.
Não obstante os esforços de uma jurisprudência criativa e o amplo reconhecimento judicial da manifesta inadequação dos direitos de autor no tocante à protecção da criatividade indígena, os tribunais mostraram-se inicialmente renitentes em estender o alcance da lei. Por exemplo, no caso Yumbulul vs. Aboriginal Artists
Agency o juíz French articulou as limitações da lei nos seguintes termos: "A lei australiana de direitos de autor não fornece reconhecimento adequado às pretensões da comunidade aborígene para regular a reprodução e utilização de trabalhos que são, na sua origem, essencialmente comunais".6
Este caso específico reportava-se à legitimidade, ou não, do contrato através do qual o artista indígena Yumbulul havia transferido os direitos da obra Morning
Star Pole para reprodução numa nota do Reserve Bank of Australia. A lei indígena
opõe-se à validade de um tal contrato por não existir titularidade individual. Os direitos sobre a obra eram, de facto, comuns a duas comunidades: a de yumbulul, incumbida de executar a obra no contexto de um preciso ritual funerário, e a da mãe de yumbulul, a quem ancestralmente pertencia o mito representado na pintura. Mas na lei ocidental não lugar a reivindicações comunitárias deste tipo, e o juiz manteve a validade do contrato de yumbulul como autor da obra e único titular dos direitos sobre a mesma.
4 Australian Copyright Act, 1968, Art 10-1. 5 Bulun Bulun v. R & T Textiles Pty Ltd,1998: 525. 6 Yumbulul v. Reserve Bank of Australia, 1991: 490.
Para além de evidenciar os limites da lei ocidental o caso ilustra também a complexidade das formas de propriedade indígena, já que, para além da noção genérica de titularidade comunitária encontram-se os indivíduos a quem serão atribuídos os direitos e responsabilidades respeitantes a uma pintura, bem como o poder de autorizar o seu uso. Uma pintura pode ser sagrada para toda a comunidade, evocando noções de titularidade tribal, mas o poder sobre ela concentra-se apenas em alguns indivíduos. O antropólogo Kenneth Maddock explica este ponto afirmando que "algumas pessoas possuem direitos de uma certo tipo; outras, direitos de outro tipo; e outras ainda, não possuem sequer direitos" (Maddock, 1988). Assim, se uma protecção deve ser reconhecida, a quem deverá ela ser atribuída? Por exemplo, a yumbulul ou ao chefe da comunidade de Yumbulul? Ou ainda: a qual das duas comunidades que reivindicam direitos ancestrais sobre a mesma obra? Este ponto levanta aspectos espinhosos da política legislativa e evidência como a dificuldade prática em assegurar uma protecção culturalmente sensível pode superar as maquinações legais necessárias conseguir uma acalmia.
Todavia a lei, com a sua capacidade de expansão, poderá ainda superar esta dificuldade. O artigo 35º (2) do Copyright Act afirma que a protecção dos direitos de autor é reconhecida apenas ao indivíduo que cria a obra. Ellinson sugere que esta disposição não permite reconhecer formas de titularidade comunitária. Contudo, no quadro normativo geral, permanece a ambiguidade no que respeita aos motivos que permitem ao sistema legal reconhecer formas de personalidade legal colectiva diversas mas não a comunidade indígena (Howes, 1995: 129). De resto, o Supremo Tribunal australiano, a propósito do caso Mabo, reconhece que o conceito indígena de propriedade tribal e colectiva da terra é aceitável para a lei moderna dos direitos reais. Como afirmou o juiz Brenna, a dificuldade em identificar uma comunidade ou os membros "não representa nenhuma razão para negar a existência de um título de propriedade comunitário com valor aos olhos da lei comum" (Mabo and Another vs. The State of Queensland, 1992: 61). Esta dificuldade pode assim ser superada através de uma reforma estatutária ou de uma aproximação jurisprudencial inventiva, não devendo constituir uma barreira à protecção da comunidade indígena.