favor do poder regulamentar municipal]
Boa parte da doutrina quando questiona sobre o conteúdo das atribuições das autarquias locais parte em regra do artigo 237.º n.º1 da CRP e complementarmente do art. 241.º da CRP. Ora o primeiro destes artigos diz que “ as atribuições e a organização das autarquias locais, bem como a competência dos seus órgãos, serão reguladas por lei”. Assim, começando a partir da letra da norma juntamente com a defesa da tese de que as autarquias locais não teriam uma natureza meta-constitucionais e originária em relação ao Estado, aceitam que cabe ao legislador ordinário definir em cada momento o leque e a configuração das atribuições locais – tendo assim aquele (o legislador), uma função constitutiva nas atribuições locais –, ainda que ressalvem a necessidade de conservar o núcleo fundamental da garantia de
autonomia local 274– o que na prática deixa o legislador com um campo quase ilimitado de atuação. Mesmo autores, como Marcelo Rebelo de Sousa, que defendem uma natureza meta-
constitucional das autarquias locais parecem acabar, perante a letra do artigo 237.º n.º1 da
CRP, por considerar também, ainda que sob a condição de respeitar o princípio da descentralização, assentar apenas na lei a definição dos moldes como deveria ser feita a regulação das atribuições municipais275, levando assim, ainda que de forma não declarada, a considerar que a lei de atribuições locais revestiria de uma natureza constitutiva e não declarativa.
Freitas do Amaral, pronunciando-se sobre o problema das atribuições locais, considera que existem três modelos legalmente possíveis i) o da existência de uma cláusula geral de atribuições, onde o legislador limitar-se-ia a formular de forma sintética e abstrata as atribuições municipais, deixando os casos de dúvida serem resolvidos pelos tribunais ii) um segundo modelo onde as atribuições seriam enumeradas de forma expressa e detalhada, sendo que essa enumeração seria considerada de taxativa iii) e finalmente um terceiro modelo,
274
Cfr. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Estrutura Constitucional do Estado. 4ª edição. Vol. III. Coimbra Editora, 1998, p. 235; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Distribuição pelos municípios da
energia eléctrica em baixa tensão in Colectânea de Jurisprudência. Vols. I-. Coimbra: Associação Sindical dos
Magistrados Judiciais Portugueses, 1989, p.20.
275 Cfr.SOUSA, Marcelo Rebelo de. Lições de Direito Administrativo. Vol. I. Lisboa: Lex, 1999. p.327 —. e
ainda no “Parecer : Distribuição pelo Municípios da Energia Eléctrica da Baixa Tensão.” Separata da
113
denominado de misto, onde a lei faria uma mera enumeração exemplificativa das atribuições e posteriormente, rematava e completava essa enumeração com uma cláusula geral.276 Sendo que este autor acaba por concluir que o sistema da enumeração taxativa das atribuições “não é
compatível com a ideia de descentralização”.277
Sendo esses os possíveis modelos a serem adotados pelo legislador, passamos agora a analisar em concreto as normas legais que têm vindo a regular as atribuições locais.
Podemos dizer que não tem existido uma solução única. Assim, o sistema de enumeração das atribuições que estava previsto no Código Administrativo de 1936/1940 era de natureza taxativa, tendo-se mantido assim até a entrada da primeira lei de atribuições locais – Lei 79/77 de 25 de Outubro – que veio a consagrar um sistema de enumeração misto. Esse sistema misto permanecerá durante a vigência da segunda lei de atribuições locais – decreto-lei 100/84.
Com entrada em vigor da lei 159/99 – que veio a substituir a lei 100/84 – boa parte da doutrina passou a considera que se abandonou o sistema de enumeração mista para se ter adotado o sistema que voltava a impor um leque taxativo de atribuições278. Sendo que autores
como Freitas do Amaral, reconhecendo de um passo a taxatividade da cláusula de atribuições da LQTACA (lei 159/99), concluíam por outro, que a configuração da cláusula presente na LQTACA como taxativa, ia contra o princípio da subsidiariedade, assim essa contradição só seria sanável se se admitisse, “quer em nome do princípio da subsidiariedade (art.6º,n.º1, da
CRP, e art. 2.º, n.º2 da LQTACA), quer em homenagem ao princípio da autonomia local ( art. 235.º da CRP), a existência de uma cláusula habilitativa implícita de atribuições a favor das autarquias locais, devidamente fundamentada em razões de maior eficácia e proximidade”.279 Pelo contrário, André Folque aplaudia a consagração de uma cláusula taxativa considerando inclusive que a existência nas anteriores leis de cláusulas abertas (no caso mistas) seria mesmo inconstitucional.280
276 Cfr. AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. 3.ªedição. Vol. I. Coimbra: Almedina,
2008, p.559.
277
Idem, ibidem, cit. p.560.
278
Cfr. AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. 3ªedição. Vol. I. Coimbra: Almedina, 2008, 559 e ss; FOLQUE, André. A Tutela Administrativa nas relações entre o Estado e os Municípios. Coimbra Editora, 2004, p.92; NEVES, Maria José L. Castanheira. Governo e Administração Local. coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 27;SOUSA, Marcelo Rebelo de. Lições de Direito Administrativo. Vol. I. Lisboa: Lex, 1999, este autor regista "uma tendência para o regresso à enumeração taxativa", p. 355.
279 AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. 3.ªedição. Vol. I. Coimbra: Almedina, 2008,
cit. p.560.
280 Cfr. FOLQUE, André. A Tutela Administrativa nas relações entre o Estado e os Municípios. Coimbra
114
Diferentemente, J. de Melo Alexandrino, considerava que tanto a lei 159/99 como a lei 169/99281, não estabeleciam o quadro de atribuições das autarquias locais, sendo que, assim, não faria sentido procurar cláusulas abertas ou taxativas de atribuições nestas leis. Na verdade, na primeira delas – a lei 159/99 – este autor, a partir da leitura da epígrafe da lei, concluía que esta não regulava as atribuições locais: a “lei-quadro estabelece e delimita o
‘quadro de transferência de atribuições’ e não o ‘quadro das atribuições’, tendo por função delimitar os poderes legislativos de concretização dessa transferência de atribuições e competências e garantir em especial o valor da segurança jurídica”. 282 Assim, para o autor deixava de haver no ordenamento jurídico qualquer disposição que estabelecesse de forma unitária e sistematizada as atribuições das autarquias locais, no caso aqui em análise, dos municípios. Partindo dessa constatação, tornar-se-ia necessário encontrar um método que permitisse encontrar as atribuições a cargo das autarquias locais em especial dos municípios. Desta forma, o referido autor considerava que a procura dessas atribuições deveria ser feita de
baixo para cima, sendo que “afirmar que as atribuições são definidas de baixo para cima significa que, no nosso ordenamento, a identificação do quadro de atribuições é resultado de um processo de indução mais do que de um processo de dedução, que passa necessariamente pela consideração de distintos patamares.” Essas atribuições seriam então inferidas através
das normas e princípios constantes da Constituição; da Carta Europeia da Autonomia Local; de normas costumeiras que estabelecem atribuições locais; em normas constitucionais e ordinárias que estabeleçam competências, retirando assim delas atribuições; finalmente normas legislativas concretizadoras de transferência legais de atribuições283. Sendo que o recurso aos artigos 13.º e 14.º da lei 159/99, não mostrar-se-ia uma grande valia pois, o que aí estaria não seriam as atribuições “mas domínios abstratos de atribuições” sendo que “essa
lei quadro não define sequer prima facie atribuições das autarquias locais, mas sim domínios de atribuições do Estado (identificando e delimitando áreas e vertentes a transferir para os municípios).”284 Esse autor finalmente considerava que a cláusula geral presente no artigo
281 Lei que estabelece o quadro de competências, assim como o regime jurídico de funcionamento dos órgãos dos
municípios e das freguesias, abreviadamente LAL.
282 ALEXANDRINO, José de Melo - Direito das Autarquias Locais . In OTERO, Paulo; GONÇALVES, Pedro,
coor. - Tratado de Direito Administrativo Especial. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2010, cit. p.182. Sublinhado nosso.
283 Idem, ibidem, p. 183 e 187 e ss. 284 Idem, ibidem, cit. p. 189.
115
235.º n.º2 da CRP e a cláusula residual do artigo 4.º n.º2 da Carta Europeia da Autonomia Local, permitiriam fundamentar a existência ou não de uma determinada atribuição local.285
Esta construção teórica permitia ultrapassar as limitações que a afirmação da existência de uma cláusula de atribuições taxativa teria nas atribuições locais o que, para autores como Diogo Freitas do Amaral, contrariaria o princípio da descentralização. Contudo, não nos parece, salvo melhor opinião, que a análise de Melo Alexandrino estaria isenta de críticas.
José de Melo Alexandrino considerava que as atribuições previstas na lei 159/99 seriam atribuições do Estado, sendo que a referida lei apenas serviria para “delimitar os poderes
legislativos” na concretização dessa transferência de atribuições bem “como garantir em especial o valor da segurança jurídica”286. Ora a ser assim, o raciocínio a contrario levaria a considerar que então, todas as atribuições previstas na referida lei nunca poderiam ser tidas como fazendo parte de um qualquer núcleo de atribuições próprias das autarquias locais, em particular dos municípios. Deste modo, querendo ao que parece ampliar o leque de atribuições das autarquias locais, fazia sim, pelo contrário, retirar (a favor do Estado) um conjunto substancial de possíveis atribuições que fariam ab initio parte da esfera de atribuições locais – seguindo a própria construção teórica do autor. Ao fim ao cabo, parece-nos, salvo melhor opinião que este, ao tentar ampliar o campo de atuação das autarquias locais, acabava por lhes amputar de um conjunto muito significativo de atribuições (as que constavam da lei159/99), considerando que as mesmas pertenceriam tout court ao Estado Central. Esta posição tem ainda como agravante o facto do mesmo autor considerar que perante atribuições delegadas pelo Estado nas autarquias, podia aquele, desde que previamente o tivesse previsto, exercer poderes de orientação ou mesmo de substituição287, o que no limite poderia revelar-se muito condicionador para a autonomia local. Perguntar-se-ia: poderiam, no caso, as atribuições delegadas serem as que constavam da lei 159/99? Parece que sim, visto pertencerem ab initio ao Estado que apenas optaria por transferi-las. Sendo assim, salvo melhor opinião, levado às últimas consequências, esta doutrina poderia ter como efeito esvaziar de atribuições os municípios bem como, pôr em causa o próprio conceito de autonomia local constitucionalmente consagrado.
285
Idem, ibidem, p.190.
286 Idem, ibidem, cit. p.182.
287
116