As questões até agora examinadas pelo STF no âmbito do processo em que se discute a possibilidade de antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia, se não são capazes de definir aprioristicamente qual posição será adotada pela Corte no julgamento de mérito, permitem verificar qual o tom que o debate ganhará, especialmente os argumentos que serão utilizados para o deslinde da questão.
Primeiramente, em parte dos votos proferidos naquele julgamento é possível verificar-se um demasiado apego ao texto legal, estabelecendo-se restrições semânticas que geram, em última instância, uma dificuldade de reconhecimento do papel efetivo que devem desenvolver os juízes no âmbito do debate constitucional marcado por princípios. Para boa parte dos ministros o cerne da questão está em discutir se há previsão legislativa ou não para a modalidade de aborto que se pretende legitimar, tangenciando-se o debate acerca da interpretação adequada dos princípios constitucionais e da dimensão fática de sua aplicação a situações do mundo da vida. Não se pode olvidar, ademais, que a temática encerra séria discussão acerca dos princípios morais vigentes em nossa comunidade política, cabendo ao STF demonstrar,
do ponto de vista argumentativo, quais os critérios que o conduzirão à tomada de posição no que concerne à referida matéria, para, a partir daí, sujeitar-se à esfera pública crítica de sua atuação.
Por outro lado, há também certa preocupação com as possíveis consequências da decisão que eventualmente venha a reconhecer o direito ao aborto nos caso de anencefalia, sem que se reflita se realmente é papel do Judiciário preocupar-se com os desdobramentos das decisões que adota, ainda que tal opção implique em transigir-se com a necessidade de efetivação dos princípios estabelecidos na carta constitucional.
Aqui é possível indagar-se: esses questionamentos trilham a melhor forma de encarar a questão? Haveria como conciliar a preocupação do STF com uma possível usurpação de poderes e a realização de direitos encartados, ainda que implicitamente, no texto constitucional? Qual realmente é a função dos juízes no campo da interpretação das cláusulas abstratas do texto constitucional? Há uma relação entre Direito e Moral ou se tratam de sistemas inteiramente autônomos? Existe um direito ao aborto neste caso ou estamos a falar de uma conduta delituosa? A argumentação abaixo se propõe exatamente a dar respostas a estas indagações.
3.1. Democracia e premissa majoritária: a proteção dos direitos individuais pode violar a própria Constituição?
Ao adotar-se no discurso acerca do aborto de fetos anencefálicos uma linha de argumentação que envolve os limites do Judiciário em virtude da separação dos poderes e de sua feição contramajoritária, inegável se torna o enfrentamento da questão relativa às situações em que, por razões diversas, é possível que a tutela de direitos
subjetivos entre em aparente rota de colisão com a legislação editada pelos chamados representantes do povo, que supostamente atuam em conformidade com os interesses da maioria.
Nesse tema, sabe-se que a convivência entre o constitucionalismo e a democracia nem sempre é algo simples e harmônico. De fato, na medida em que o constitucionalismo impõe que dadas questões sejam excluídas da esfera coletiva de decisão, porque irrenunciáveis, haverá certa tensão entre essa perspectiva e a ideia de que a democracia se consubstancia no respeito à vontade da maioria.
A preocupação exacerbada com uma postura self restraint das Cortes Constitucionais é herdeira exatamente dessa concepção da regra da maioria39, que, nas sociedades homogêneas do período pré-moderno40, teve grande valor como forma de
39 Sobre a regra da maioria, vide o texto: DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here? Principles
for a new political debate. Oxford: Princeton University Press, 2006.
40 No paradigma pré-moderno – que vai da Antiguidade até o período anterior à Revolução Francesa - o
homem era visto como mero instrumento de realização dos interesses da coletividade, de acordo com a origem de seu nascimento. Como anota Menelick de Carvalho Netto, o direito e a organização política aqui representavam “um amálgama normativo indiferenciado de religião, direito, moral, tradição e
costumes transcendentalmente justificados e que essencialmente não se discerniam. O direito é visto como a coisa devida a alguém, em razão de seu local de nascimento na hierarquia social, tida como absoluta e divinizada nas sociedades de castas.” (CARVALHO NETTO, Menelick de. Hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, p. 237-238). No paradigma da modernidade essa concepção será superada, com a diferenciação racional entre o Direito e outras manifestações sociais, passando o homem a ser visto como indivíduo igual em direitos e deveres, uma vez que dotado de razão e vontade. Seu destino não está mais predefino a partir de seu nascimento, mas sujeito às vicissitudes da vida. Sobre a concepção de individualismo em um ambiente democrático, é de extrema clareza a seguinte passagem de Bobbio: “Há individualismo e individualismo. Há o
individualismo de tradição liberal-libertária e o individualismo da tradição democrática. O primeiro arranca o indivíduo do corpo orgânico da sociedade e o faz viver fora do regaço materno, lançando-o ao mundo desconhecido e cheio de perigos da luta pela sobrevivência, onde cada um deve cuidar de si mesmo, em um luta perpétua, exemplificada pelo hobbesiano bellum ominium contra omnes. O segundo
agrupa-o a outros indivíduos semelhantes a ele, que considera seus semelhantes, para que da sua união a sociedade venha a recompor-se não mais como um todo orgânico do qual saiu, mas como uma associação de indivíduos livres. O primeiro reivindica a liberdade do indivíduo em relação à sociedade. O segundo reconcilia-o com a sociedade fazendo da sociedade o resultado de um livre acordo entre indivíduos inteligentes. O primeiro faz do indivíduo um protagonista absoluto, fora de qualquer vínculo social. O segundo faz dele o protagonista de uma nova sociedade que surge das cinzas da sociedade antiga, na qual as decisões coletivas são tomadas pelos próprios indivíduos ou por seus representantes.”
(BOBBIO, Noberto. Teoria Geral da Política. A Filosofia Política e as lições dos clássicos. São Paulo: Campus, 2000, p. 381-382).
solidificar os fundamentos basilares da democracia41. Argumenta-se, sob essa ótica, que as construções jurídicas desenvolvidas pelo Poder Judiciário encontram óbice intransponível na estrutura inerente aos países democráticos, em que deve prevalecer a vontade da maioria, no caso representada pelas ações do Legislativo e Executivo, dada a feição contramajoritária do controle jurisdicional (countermajoritarian difficulty)42.
É importante ressaltar, assim, que, tradicionalmente, o debate acerca dos limites da jurisdição constitucional está focado na legitimidade dos juízes – formalmente entendida - e não na justiça das decisões, à luz da vetusta discussão acerca da “dificuldade contramajoritária”43, o que transfere a solução dessa temática para um aspecto meramente formal, em detrimento do ponto essencial que permitirá reconhecer a legitimidade ou não de uma decisão: a qualidade do argumento utilizado. Ou seja, discute-se quem deve ser o autor da interpretação – se os juízes ou o povo, por meio de seus representantes -, quando o foco principal da questão deve ser o que a Constituição significa, e não quem deve nos dizer o seu significado44.
Expõe-se, nesse contexto, uma suposta antítese entre democracia e realização dos direitos fundamentais, como se se tratasse de aspectos antagônicos do próprio Direito Constitucional. Na realidade, a questão está em definir-se como adequadamente se deve compreender a própria democracia. Assim, como logo se verá,
41Com efeito, na Idade Média foram engendrados os fundamentos da ideia de soberania popular, a partir
de quando o povo passou a ser identificado como autoridade e fonte do poder, distinguindo-se titularidade e exercício do poder (BOBBIO, Noberto. Dicionário de política. 10 ed. Brasília: Editora UnB, 1997, p. 321).
42 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 114-115.
43 Sobre o tema: GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: sobre el caráter
contramayoritario del poder judiciall. Barcelona: Ariel, 1996. No tocante à referida expressão e seu uso como mecanismo de preservação da legitimidade das Cortes, vide BICKEL, Alexander. The leat
dangerous branch. Indianapolis: Bobbs Merril, 1962.
44 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana. São
o papel da democracia é permitir o desenvolvimento concomitante da autonomia individual e coletiva, através do diálogo, da participação da sociedade como um todo.
A premissa majoritária pressupõe que, nos procedimentos políticos, a decisão alcançada seja a desejada pela maioria dos cidadãos. Todavia, esse objetivo do procedimento político, embora pareça razoável consistir em parte do ideal democrático e em uma das metas a serem alcançadas, não pode ser confundido com a própria noção de democracia45.
Entre outros aspectos, é importante observar como se dá a construção, no ambiente político, da ideia de maioria, a fim de verificar se a elaboração da vontade desta parte de um modelo racional de construção de poder, capaz de assegurar a legitimidade das decisões tomadas, inclusive aquelas que eventualmente afastem interesses individuais em nome do bem comum.
A democracia, identificada como governo do povo, pressupõe, portanto, em uma primeira visão, a participação de todos os envolvidos no processo decisório e que possam por ele ser afetados. A ideia de representação popular rompe com essa noção primária, estabelecendo a diferenciação entre titularidade e exercício do poder. Assim, a própria passagem do “todo” para uma “maioria” que decide através de representantes pode importar em alguma perda de legitimidade no procedimento democrático. Daí, portanto, a necessidade de adoção de medidas acautelatórias que permitam o equilíbrio nas decisões adotadas nas sociedades modernas, viabilizando-se, ademais, a manutenção de mecanismos de participação coletiva de todos os interessados. Entre elas está o respeito pelo procedimento democrático, de forma que o acesso ao poder dê-se de forma regular, permitindo exatamente que uma maioria seja qualificada como maioria, bem
com a preservação dos direitos das minorias, para que estas tenham sempre a possibilidade de participação naquele processo46.
Habermas, baseado em sua teoria do agir comunicativo, irá conceber como finalidade do princípio democrático a produção legítima de normas jurídicas. Para esse princípio, somente podem pretender validade legítima as normas jurídicas que, a partir de um processo discursivo, encontrem assentimento na comunidade jurídica como um todo, que será composta por membros livres e iguais que se associam voluntariamente47.
Por sua vez, a necessidade de constante mudança daquele que exerce o poder abre espaço para que a lógica argumentativa das decisões tomadas seja sempre revisitada, além de permitir-se que as minorias possam eventualmente tornar-se, agora, maiorias.
Seguindo essa linha de raciocínio, ressalta Friedrich Müller:
O sistema deve poder representar-se como se funcionasse com base na soberania popular e na autodeterminação do povo; com base no livre desenvolvimento de cada indivíduo e da igualdade de todos, da igualdade de chances para partidos políticos e do direito à oposição legal, do direito de decidir com base na respectiva maioria. Só que a teoria tradicional da democracia não deixa claro como a ação ex officio, o exercício do poder estatal podem ser retroreferidos ao povo nos seus detalhes. Mas a legitimidade pretendida está vinculada, de qualquer modo, à hipótese de que o processo político conducente a maiorias seja um processo do povo na sua
totalidade e não apenas de uma vertente política, de um grupo popular, uma comunidade religiosa ou camada social majoritárias ou minoritárias que sustentam o Estado. Em termos políticos, todos devem ter direitos iguais, do contrário a alternância de maioria e minoria não é mais um mecanismo real. Minorias não devem funcionar como bonecos de papel que de qualquer modo serão novamente vencidos pelo voto; em uma sociedade dividida de forma pluralista, elas devem ter uma chance comprovável de se converterem em maiorias48.
46 Com efeito, como se verá ao longo do presente trabalho, as minorias demandam especial proteção do
Estado, uma vez que a simples participação nos espaços públicos de comunicação e decisão não se afigura capaz de, por si só, garantir a tutela dos interesses desses grupos minoritários. O grande desafio, pois, está em estabelecer-se o limite adequado dessa intervenção a fim de evitar-se, a partir de um paternalismo judicial, uma erosão das decisões políticas legitimamente adotadas.
47 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez, p. 175.
48 MÜLLER, Friedrich. Que grau de exclusão social ainda pode ser tolerado por um sistema democrático?
Trad. Peter Naumann. In: Revista da Procuradoria-geral do Município de Porto Alegre. Porto Alegre: Unidade, 2000. Edição especial, p. 23 e ss.
Nesse diapasão, Habermas parte da ideia de que há uma coesão interna entre direitos fundamentais e democracia. Assim, somente será possível falar-se em autonomia política do cidadão – ideia inata à própria regularidade do procedimento democrático – se ele assumir o papel de titular de direitos. Com isso, o equilíbrio entre a autonomia privada e a autonomia pública será essencial para o regular funcionamento da democracia, já que não há como se conceber a participação política efetiva através dos direitos políticos sem que sejam assegurados os direitos individuais vitais – a co- originariedade ou equiprimordialidade entre a autonomia pública e privada.
Para fazerem um uso adequado de sua autonomia pública, garantida através de direitos políticos, os cidadãos têm que ser suficientemente independentes na configuração de sua vida privada, assegurada simetricamente. De outro lado, os cidadãos só podem gozar simetricamente sua autonomia privada se fizerem uso adequado de sua autonomia política, de forma que os destinatários do direito se vejam, ao mesmo tempo, como seus autores49.
Daí este autor alemão defender a ideia de que são categorias essenciais para o regular funcionamento da democracia: (i) direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação; (ii) direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito; (iii) direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica individual; (iv) direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em processos de formação da opinião e da vontade, nos quais os
49
HABERMAS, Jürgen. O Estado Democrático de Direito: uma amarração paradoxal de princípios contraditórios? Era das Transições. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 155.
cidadãos exercitam sua autonomia política e através dos quais eles criam direito legítimo; (v) direitos fundamentais à condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (i) a (iv)50.
Sob outro aspecto, é importante lembrar que a autonomia privada dos cidadãos pressupõe o asseguramento de mínimos existenciais capazes de realizar efetivamente os ideais de igualdade e liberdade. Na medida em que inexistentes garantias básicas de saúde, educação etc., não se pode falar em liberdade individual que permita a participação legítima dos cidadãos nos processos públicos decisórios (autonomia pública). Sem condições básicas de existência digna que garantam a emancipação social, portanto, é impossível conceber-se o adequado funcionamento do processo democrático51.
Assim, no dizer de Habermas,
as autonomias privada e pública requerem uma à outra. Os dois conceitos são interdependentes; eles estão relacionados um ao outro por implicação material. Os cidadãos podem fazer um uso apropriado de sua autonomia pública, como algo garantido através de direitos políticos, só se eles forem suficientemente independentes em virtude de uma autonomia privada igualmente protegida em sua conduta de vida52.
Em verdade, um suposto vínculo inabalável entre democracia e vontade da maioria trata-se de ideia bastante difundida, mas pouco estudada53. Com efeito, não se pode olvidar que, a par da necessidade de prestigiar-se a vontade da maioria, existem direitos individuais que precisam ser respeitados por esta mesma maioria. Assim,
50 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez, p. 188.
51 Nesse sentido, entre outros, SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Fundamentação e normatividade dos
direitos fundamentais: uma reconstrução teórica à luz do princípio democrático. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 323 e ss.
52 HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. 2. ed. São Paulo: Edições
Loyola, 2004, p. 137.
malgrado a democracia caracterize-se como o governo do povo, essa premissa deve ser compreendida em sua exata dimensão.
O fato é que o respeito absoluto pela vontade da maioria – no sentido de adotarem-se decisões que supostame nte seriam tomadas pela maioria dos cidadãos – não se caracteriza nem como meta nem como definição da democracia. A essência da democracia, na realidade, está na tomada de decisões coletivas por instituições que, no âmbito de seus procedimentos, adotem um ideal de igual consideração e respeito por todos os indivíduos. Essa perspectiva tem o mérito de permitir o desejado equilíbrio entre a vontade da maioria e os direitos individuais, não a partir de regras apriorísticas que estabeleçam abstratamente uma prevalência de um interesse sobre o outro, mas exclusivamente à luz de cada caso concreto e das circunstâncias que norteiam cada debate específico.
Na democracia não há, assim, qualquer compromisso com uma prevalência das pretensões majoritárias, nem uma defesa intransigente dos interesses individuais. O que há é apenas um vínculo com a materialização do próprio princípio da igualdade, que, em cada situação, poderá pesar ora para um lado, ora para outro. Como ressalta Ferrajoli, a democracia não consiste apenas em sua dimensão política, presente no caráter representativo e majoritário da produção legislativa, essencial para a validade das leis, mas sobretudo numa dimensão substancial imposta pelos princípios constitucionais, que também vinculam o conteúdo das leis, condicionando sua validade à observância dos direitos fundamentais54.
54 Cf. FERRAJOLI, Luigi. El papel de la funcíon judicial en el Estado de Derecho. In: ATIENZA,
Manoel; FERRAJOLI, Luigi. Jurisdiccíon y argumentacíon en el Estado Constitucional de derecho. México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 92.
Essa visão da democracia, aliás, não afasta a necessidade de que as decisões políticas em geral sejam adotadas por agentes escolhidos a partir da vontade popular e que atuem, portanto, como representantes da maioria, o que se dá exatamente pela necessidade de observância daquele ideal de isonomia, e não em função de um imprescindível respeito absoluto à vontade geral. Não impede, igualmente, a adoção de decisões contramajoritárias em ocasiões especiais, quando isso se fizer necessário para a mesma defesa daquela igualdade entre os cidadãos55.
Nesse mesmo sentido, ressalta Alexy que os direitos fundamentais são compatíveis com a democracia, sem prejuízo de inspirarem certa desconfiança em relação ao processo democrático. Isto porque, ao vincularem o legislador, encontram-se fora do processo decisório da maioria parlamentar, servindo como sustentáculo, em última instância, da própria democracia56. Os direitos fundamentais, assim, vão funcionar não apenas como um limite à democracia, mas como condição essencial para seu próprio reconhecimento. Se um tribunal tem fortes motivos jurídicos para negar à maioria a restrição a certas liberdades individuais, essa decisão, antes de prejudicar, fortalece os valores democráticos.
É dizer: a prevalência da vontade da maioria – materializada através das decisões de suas instituições majoritárias - somente é cabível quando essa opção é capaz de, por si só, assegurar a igualdade de consideração e respeito entre todos os indivíduos. Caso contrário legitima-se a adoção de outros procedimentos que, do mesmo modo, assegurem essas condições ideais da democracia, que assegurem, em último caso, a própria Constituição. Como ressalta Jon Elster, a lógica fundamental das democracias